Sentencia Social Nº 2143/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1966/2012 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1966/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/009504

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0009504

SENTENCIA Nº: 2143/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a once de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Justiniano , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao , de fecha 23 de Abril de 2012 , dictada en proceso que versa sobre DESPIDO(DSP) , y entablado por el hoy recurrente, DON Justiniano , frente a la Empresa 'KME SPAIN, S.A.'y el Organismo FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUNMANCISIDOR, quien expresa el criterio de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados es la siguiente :

1º.-)'El demandante venía prestando servicios para la demandada desde el 1-1-1970 con la categoría profesional de grupo 4 ( funciones de comercial ) y salario de 4897,17 euros 8 bruto ) incluida la prorrata de pagas extras.

2º.-)Las partes se encuentran dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo de empresa 'KME Spain, S.A.'.

3º.-)Con fecha 10-11-2011 y efectos al 14-11-2011 la mercantil envió al actor comunicación del siguiente tenor literal:

Muy Sr. Nuestro:

El artículo 11 del vigente Convenio Colectivo de la empresa 'KME SPAIN, S.A.' de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores posibilita la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubiliación fijada en la normativa de Seguridad Social, vinculando dicha medida a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo.

Dado que en estas fechas cumple usted 65 años de edad y que, además del requisito de edad, acredita un período de cotización superior a treinta y cinco años (su antigüedad en la empresa se remonta al 1 de enero de 1970), se estaría en disposición de pasar a situación de jubilación por decisión empresarial.

Entre los objetivos reseñados en el Convenio Colectivo, acorde con la antedicha normativa, figura el procurar la contratación estable de trabajadores mediante -entre otras- la posibilidad de transformar contratos temporales en fijos, la contratación de nuevos trabajadores, etc. y, aunque no sea formalmente una exigencia, la empresa le manifiesta que como consecuencia de su jubilación se procederá a la contratación con carácter indefinido de un trabajador, en fecha de 1 de Diciembre del presente año.

Significarle como corolario de lo anterior, que a consecuencia e su jubilación se procederá a la extinción de la relación laboral, causando baja en la empresa y en Seguridad Social con efectos a la fecha de 14 de Noviembre de 2011, quedando a su disposición para que nos haga entrega de cualquier material propiedad de la empresa, así como para cualquier cuestión que entienda pertinente y hacerle entrega de aquella documentación que entienda preceptiva para gestionar su prestación.

Reciba un cordial saludo',

4º.-)A la fecha de la comunicación el actor cumplía 65 años (14-11-2011) y tenía cotizados a la seguridad social un periodo superior a los 35 años exigidos para poder percibir la pensión de jubilación.

5º.-)El art 11 del convenio colectivo de aplicación de KME Spain SA publicado en el Butlletí Oficial de la Provincia de Barcelona de 8-11-2011 establece lo siguiente :

'con los objetivos de procurar la mejora de la estabilidad del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo, la jubilación tendrá lugar a petición propia o por decisión de la empresa desde el momento en que el trabajador cumplan 65 años de edad y siempre que reúna los requisitos exigidos para causar la correspondiente pensión contributiva de la seguridad social' .

6º.-)El convenio colectivo de empresa se suscribió a instancias de los trabajadores por medio de su representación que así lo solicitan a la empresa, que en principio no mostró objeción alguna, efectuándose el registro del mismo en la Generalitat de Catalunya con fecha 16 de junio del 2011.

La empresa a tenor de lo establecido en el art. 11 del convenio de empresa procedió a contratar a un nuevo trabajador D. Daniel haciendo constar en las cláusulas adicionales de dicha contratación que la misma se realizaba al amparo de lo dispuesto en el art 11 del convenio colectivo de empresa al causar baja por jubilación el actor (documentos 6, 7 y 11 del ramo de prueba de la empresa).

7º.-)El actor interpuso con anterioridad una demanda de extinción contractual ex art 50 del ET ( basada en el hostigamiento dela empresa hacia su persona),que recayó en el juzgado de lo social nº 8 de los de Bilbao, que desestimó sus pretensiones, en Sentencia de fecha 29 de noviembre del 2011 y que se confirmó en todos sus extremos por sentencia de la Sala de lo Social de lo social del TSJPV de fecha 28 de febrero del 2012 , RJ 310-12.

8º.-)Con fecha 5 de octubre del 2011 se firmó el acta entre la comisión paritaria y la empresa acordándose la aplicación del art. 11 del convenio colectivo de empresa.

9º.-)El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

10º.-)Con fecha 5-12-2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que desestimando la demanda interpuesta por Justiniano frente a 'KME Spain, S.A.' y Fogasa en materia de despido debo declarar y declaro que no se ha dado tal figura sino la válida terminación de la relación laboral por jubilación legal con todos los requisitos exigidos por ley, por lo que debo absolver como absuelvo a las codemandadas de los pedimentos contenidos en el escrtito de demanda'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la parte actora, DON Justiniano , que fue impugnado por la Mercantil demandada , 'KME SPAIN, S.A.'.

CUARTO.- El 23 de Julio, se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el Recurso en el día de la fecha.

QUINTO.- El Magistrado Sr. Eguaras Mendiri por hallarse de permiso oficial en la presente jornada, ha sido sustituído por la Magistrada Sra. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que, en reclamación por despido, dirigió D. Justiniano frente a la empresa 'KME SPAIN, S.A.' - en adelante, 'KME' - y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declarando que no se ha producido despido alguno sino terminación de la relación laboral por jubilación legal, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda. En esencia, la sentencia impugnada considera que la extinción del contrato de trabajo de D. Justiniano reunía todos los requisitos del artículo 49.1.f) y de la Disposición Adicional 10ª ET y del artículo 11 del Convenio Colectivo de Empresa .

Por D. Justiniano se recurre en suplicación la sentencia con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, con el fin de ' reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega el recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS . Argumenta la parte recurrente, en esencia, que la Sentencia brinda una redacción de hechos probados insuficiente para la valoración y resolución del pleito. Concretamente, indica que se omiten hechos relativos a cuál era el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral entre las partes hasta el día 8 de noviembre de 2011 o que el demandante era el único trabajador de la empresa que cumplía 65 años guante el período de vigencia del Convenio de empresa, datos que considera esenciales para resolver su alegación de que el Convenio Colectivo de empresa se realizó en fraude de ley con la finalidad de extinguir el contrato del actor.

Alegaciones todas ellas que van a ser rechazadas. En efecto, razones de economía procesal llevan a la Sala a no declarar la nulidad de la Sentencia de la instancia retrotrayendo las actuaciones. A ello ha de añadirse que el relato de hechos es suficiente para resolver el recurso y que, además, al parte recurrente tiene la posibilidad de instar la revisión de los hechos probados para añadir los que estime necesarios, como de hecho hace en su segundo motivo del recurso. Finalmente, cabe reseñar que de la fundamentación jurídica de la sentencia en relación con el hecho probado quinto de la misma, ya se desprende lo que la parte reseña respecto del Convenio Colectivo de empresa y la fecha de su publicación, así como la previa aplicación del Convenio del Comercio del Metal.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad de la sentencia recurrida, por lo que se desestima este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la adición de un nuevo hecho probado, para el que propone el ordinal séptimo y la siguiente redacción: ' La empresa 'KME SPAIN, S.A.' empleaba en el momento de negociar el Convenio Colectivo de empresa a 24 trabajadores, de los cuales el actor era el único que cumpliría la edad de 65 años durante la vigencia del citado Convenio de Empresa, y por lo tanto, sería el único afectado por la cláusula de jubilación forzosa a los 65 años establecida en el artículo 11 del mismo'. Pretensión que basa en el documento obrante al folio 270 de los autos - cuadro con los trabajadores de la empresa en los ejercicios 2009 y 2010 - y prueba testifical del Sr. Benedicto . Pretensión que no va a ser estimada. En efecto, en cuanto al número de trabajadores de la empresa, se trata de un hecho irrelevante para resolver el recurso y, además, la documental invocada versa sobre las cuentas de la empresa, sin que, por otra parte, se refiera a la plantilla en el año 2011, sino en los dos años anteriores. En cuanto a que el demandante fuera el único trabajador de la plantilla que cumpliría los 65 años durante la vigencia del Convenio de Empresa, la prueba testifical invocada no es hábil a tal efecto, pues, como se ha explicado más arriba, sólo lo son las pruebas de documentos y periciales.

b)la modificación del hecho probado segundo, para darle la siguiente redacción: ' Las partes se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de empresa 'KME SPAIN, S.A.', si bien hasta la publicación de este convenio en el Bulletí Oficial de la Provincia de Barcelona el 8-11-2011, se regían por el Convenio provincial del Comercio del Metal para la provincia de Barcelona 2009-2011'. Pretensión que, en lo sustancial va a desestimarse, dado que es innecesaria la adición propuesta. En efecto, ya la instancia recoge que el Convenio de empresa se publicó el día 8-11-2011 - quinto hecho probado - y también que en la empresa venía rigiendo el Convenio del Comercio del Metal de Barcelona - fundamento de derecho tercero -, por lo que nada nuevo ni relevante aporta la adición propuesta por el recurrente.

Pues bien, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala pese a la pretensión del demandante, a los que nos atendremos para resolver el recurso, son los siguientes: el demandante ha prestado servicios para la empresa demandada desde el año 1970, como comercial; en la empresa regía el Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la provincia de Barcelona, hasta que en el año 2011 se negoció a instancias de la representación de los trabajadores un Convenio de Empresa que se publicó en el Bulletí Oficial de Barcelona el día 8 de noviembre de 2011, habiendo sido registrado el día 16 de junio; este Convenio recoge en su artículo 11 una cláusula de jubilación forzosa al momento de cumplir los trabajadores los 65 años de edad, anudando esa situación, en esencia, a objetivos de estabilidad en el empleo y nuevas contrataciones; en reunión de la Comisión paritaria de 5 de octubre se acordó la aplicación del artículo 11 del Convenio de empresa; el día 14 de noviembre de 2011 el demandante cumplió 65 años y la empresa le comunicó la extinción de su contrato con base en el artículo 11 del Convenio; la empresa ha procedido a contratar a un nuevo trabajador a consecuencia de las previsiones convencionales por la jubilación del demandante; con anterioridad, el actor había interpuesto demanda de extinción de su contrato al amparo del artículo 50 ET , que fue desestimada judicialmente.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional Décima ET , en relación con el artículo 6.4 del Código Civil sobre el fraude de ley. Argumenta el recurrente, en esencia, que la empresa demandada ha instrumentado el Convenio Colectivo de empresa con la finalidad de cesar al actor, con el que mantenía un largo conflicto judicial; que la empresa pretendía cesarlo antes de celebrarse el juicio oral por una demanda de extinción del contrato de trabajo interpuesta por el demandante al amparo del artículo 50 ET ; que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de apreciar el fraude por la vía de la presunción; que el demandante era el único trabajador de los 24 de la plantilla que cumplía 65 años durante la vigencia del Convenio de Empresa y, por tanto, el único afectado por la jubilación forzosa prevista en su artículo 11 ; que la empresa demandada nunca antes había tenido Convenio propio, rigiéndose por el del Comercio del Metal de la provincia de Barcelona, que no incluye cláusula de jubilación forzosa.

También articula el demandante en su recurso otro motivo denunciando la infracción de la Disposición Adicional Décima ET , entendiendo que la jurisprudencia ha configurado los requisitos de validez de las cláusulas de jubilación forzosa; que se exige que se fijen objetivos de empleo, tales como la mejora en la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores u otras medidas que favorezcan la calidad del empleo; que el Convenio de la empresa hace mención a estos objetivos, copiando de manera literal la Disposición Adicional Décima ET , lo que es una práctica no admitida por la jurisprudencia y cuyos efectos son la nulidad de la cláusula y la consideración como improcedente del cese de la persona trabajadora con base en dicha cláusula.

Motivo que va a ser desestimado en cuanto al fraude de ley y estimado en cuanto al resto del planteamiento.

En primer lugar, la Sala rechaza los argumentos acerca del fraude de ley en la negociación del Convenio Colectivo de empresa. De un lado, porque no lo presumimos automáticamente, al carecer de los elementos fácticos que permitan extraer conclusiones por la vía de la presunción. En efecto, sostiene el demandante que él era el único trabajador que cumplía 65 años durante la vigencia de este nuevo Convenio de empresa, pero este hecho no ha sido incorporado al relato de hechos probados y, por lo tanto, la Sala no lo tiene en cuenta, debiendo estarse a los hechos que más arriba hemos compendiado. No se aprecia, pues, fraude alguno en el hecho de haberse negociado un convenio colectivo de empresa, que lo fue a instancias de la representación de los trabajadores, en el que se recogía cláusula de jubilación forzosa vinculada a objetivos de estabilidad y creación de empleo.

Por otra parte, se concluirá que la cláusula convencional de referencia no cumple los requisitos legales y jurisprudenciales, pese a que, en este concreto caso, la empresa ha procedido a contratar a un nuevo trabajador por la jubilación del demandante.

Ciertamente, la negociación colectiva puede incluir cláusulas de jubilación forzosa según las cuales la empresa puede extinguir la relación de trabajo de quienes alcancen la edad ordinaria de jubilación, sin perjuicio de otras fórmulas de prejubilación o jubilación anticipada distintas.

Ha sido la norma de rango legal la que instauró la posibilidad de jubilación forzosa en los convenios colectivos, tras un período de prohibición tras la Ley 12/2001, de 2 de julio. Recordemos que, previamente, la STC 22/81 había declarado la inconstitucionalidad de la anterior D. A. 5 ª ET si se interpretaba la jubilación forzosa como norma que establecía una incapacitación para trabajar por razón de edad de manera incondicionada y directa, pues se consideró exigible vincularlo al desarrollo de mecanismos de política de empleo.

El TS ha venido abordando reiteradamente esta cuestión. Por todas las Sentencias dictadas, invocaremos la STS de 24 de noviembre de 2011 - Rcud. 4011/2010 - en la que se hace un completo compendio del asunto y en la que se razonó como sigue: ' (...) Es doctrina consolidada, por todas, SSTS del pleno de la Sala de 22/12/2008 (R.R.C.U.D. 856/2007 y 3460/2006), de 12/05/2009 ( R.C.U.D. 2153/2007 ) y de 10/11/2009 (R.C.U.D. 2514/2008 ) cuyos razonamientos se reproducen a continuación:'DÉCIMO.- 1.- Ciertamente que el planteamiento del recurso está formalmente limitado a defender una interpretación de la DT Única por completo desligada de la DA 10ª, y a afirmar que cese forzoso del trabajador por cumplimiento de la edad de jubilación se encuentra desvinculado de objetivo de empleo alguno; limitación de la pretensión recurrente que hubiera consentido 'sin detrimento de nuestra obligada tutela judicial' que diésemos por finalizado el debate tras nuestros anteriores razonamientos.

Pese a ello consideramos que la argumentación ofrecería una inconveniente laguna si no afrontase otra decisiva cuestión, cual es la que atañe al significado que haya de darse a la expresión legal «deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo», y a los que -como tales objetivos' acto continuo menciona específicamente la propia DA 10ª ET [redacción dada por la Ley 14/2005]. Lo que supone dar respuesta a tres sucesivos adverbios '«qué»; «cómo»; y «dónde»' relativos a los indicados objetivos, para de esta forma poder dar cabal contestación al segundo punto nuclear en la resolución del litigio [siquiera no hubiese sido formalmente planteado], cual es el de si el Convenio Colectivo que examinamos cumple 'de alguna manera' las previsiones legales que son contrapartida a la obligada extinción del contrato por razón de edad.

2.- Sobre la primera cuestión [en «qué» consisten], la respuesta impone la aclaración 'casi superflua' de que la enumeración de motivos que el precepto hace [«mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, las nuevas contrataciones o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo»] no es cerrada sino simplemente ejemplificativa, como demuestran los sintagmas «tales como» y «cualesquiera otros» que la misma norma emplea. Y en segundo lugar, también es obligado resaltar que su caracterización viene dada por la Exposición de Motivos de la propia Ley 14/2005, al indicar que «Se trata, en todos los casos, de objetivos compatibles con el mandato a los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo contenido en el artículo 40 de la Constitución y con la política de empleo desarrollada en España en el marco de la estrategia coordinada para el empleo regulada por el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea»; o lo que es igual, el marco de referencia para los objetivos a «vincular» con el cese forzoso por edad en el Convenio Colectivo bien pudiera ser el que representa la relación de metas que para la «política de empleo» señala el art. 2 de la Ley de Empleo [Ley56/003 , de 16/Diciembre].

En todo caso debe ponerse de manifiesto 'habida cuenta de la evolución legal y jurisprudencial producida' que la expresión utilizada por el legislador no ha de entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el cesado, sino que ha de serlo en el sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo, que realmente se concreta 'pese a la redundancia de la norma' en tres exclusivos apartados: a) estabilidad en el empleo [conversión de los contratos temporales en indefinidos]; b) sostenimiento del empleo [contratación de nuevos trabajadores]; y c) incremento en la calidad del empleo [fórmula que hace referencia a medidas de la más variada naturaleza, como promoción profesional, conciliación de la vida laboral y familiar, implantación de innovaciones tecnológicas, etc, que repercutan en bondad del empleo].

3.- Sobre el «cómo» han de expresarse los objetivos «coherentes» con la política de empleo, la Sala considera 'para que los criterios del Tribunal Constitucional no resulten burlados' que para legitimar la validez de las cláusulas de cese forzoso por edad no basta con la concreción de cualquier objetivo de los que la norma enumera [piénsese en que las citadas innovaciones tecnológicas 'por ejemplo' llevan a «favorecer la calidad del empleo», pero serían endeble justificación para amortizar por sí solas puestos de trabajo por la vía de la jubilación colectivamente pactada], ni tampoco es suficiente que se haga una mera reproducción de su abstracta expresión legal, sin una concreta especificación alejada de hueca retórica, sino que el obligado acatamiento a aquellos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y la sumisión a los principios que se derivan de la propia Exposición de Motivos de la Ley 14/2005, por fuerza llevan a sostener que entre el sacrificio [individual] que comporta el cese forzoso y la explicitada contrapartida [colectiva] de una beneficiosa política de empleo, ha de mediar un razonable y proporcionado equilibrio justificativo.

4.- El último interrogante [«dónde»] solamente puede tener una respuesta, y es la de que las medidas de política de empleo 'contrapartida al cese forzoso' han de estar expresamente referidas en el propio Convenio Colectivo y de que no cabe una justificación ad extra de ellas. La cuestión que en definitiva se plantea es si resulta suficiente 'para justificar el cese forzoso por edad' que en el Convenio se pacten concretas medidas de política de empleo o si 'por el contrario' es preciso que en el texto pactado se haga una referencia expresa a la vinculación entre el cese por edad y las medidas de empleo.

Nos inclinamos por esta última exigencia, siendo así que la DA 10ª ET establece que la jubilación forzosa por edad «deberá vincularse a objetivos ... expresados en el convenio colectivo», y el significado de la palabra vincular [«atar o fundar algo en otra cosa», en su primera acepción, conforme al DRAE] claramente apunta a que la sujeción ha de ser expresa y tener por sujetos a los firmante del Convenio. El precepto no dice que «estará justificada» o «habrá de justificarse» la medida, sino que utiliza una expresión [«deberá vincularse a objetivos ... expresados»] que comporta un expreso enlace entre cese y metas explicitadas, excluyendo justificaciones tácitas y/o argumentables a posteriori en el proceso. En el bien entendido de que esa expresa «vinculación» no necesariamente habrá de ubicarse en el precepto que dispone la extinción del contrato por el cumplimiento de la edad de jubilación, sino que puede expresarse al regular las concretas medidas de política de empleo o en algún otro precepto; pero siempre de forma inequívoca y relacionada.'

Posteriormente, la STS de 18 de enero de 2011 (R.C.U.D. 98/2010 ) contemplaba el supuesto de la impugnación de una cláusula convencional de jubilación forzosa, concretamente en su artículo 7 en el cual, además, el último inciso añadía que 'como medida vinculada a lo anterior, las Cajas asumen el compromiso, durante la vigencia del presente Convenio Colectivo , establecido en la Disposición Adicional Primera'.

Dicha Disposición Adicional establecía que 'continuando con su política de expansión de empleo, las empleadoras asumen el compromiso de crear 3.000 empleos brutos a nivel sectorial en el periodo 2007-2008. Las empleadoras comunicarán anualmente a la Comisión Mixta interpretativa los datos necesarios para la observancia de la presente Disposición'.

Lo anterior determinó que la doctrina recaída en este caso concluyera, tras la invocación de la STS de 10 de noviembre de 2009 (R.C.U.D. 2514/2008 ) con la afirmación de que en el supuesto analizado existía una expresión concreta dentro del propio Convenio de la vinculación con los objetivos coherentes con la política de empleo, consistente en la creación de 3.000 nuevos empleos, y dado que se estima cumplida la medida, ya que constaba la jubilación de 402 trabajadores, la contratación de 14.308, la adquisición de la condición de fijos de 8.409 trabajadores, de los cuales 4.230 por novación de contratos temporales y el resto nuevas contrataciones(...)'.

En el caso, el texto completo de la cláusula convencional analizada, esto es, su Artículo 11, tiene el siguiente tenor literal íntegro: ' Contratación, empleo y jubilación. La contratación laboral se realizará de acuerdo con la legalidad vigente, procurando tender, en lo posible, a la contratación estable de los trabajadores. La empresa habrá de dar a conocer o notificar a la representación legalde los trabajadores los contratos realizados, según lo establecido en el artículo 8.3 a) del Estatuto de los Trabajadores .

Ambas partes, conscientes de la importancia que tiene la formación profesional para una eficaz política de empleo, así como para alcanzar adecuados niveles de eficacia, acuerdan prestar especial atención al reciclaje, mejora, formación y adaptación profesional de los trabajadores de la empresa.

Con los objetivos de procurar la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en fijos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad de empleo, la jubilación tendrá lugar a petición propia o por decisión de la empresa desde el momento en que el trabajador cumpla 65 años de edad y siempre que reúna los requisitos exigidos para causar la correspondiente pensión contributiva de la Seguridad Social.

Asimismo se podrá pactar individualmente entre empresa y trabajador la jubilación especial de éste a los 64 años de edad, en la forma y condiciones establecidas en las disposiciones legales vigentes.

Con la misma finalidad, la empresa podrá facilitar la jubilación parcial de los trabajadores que lo soliciten a partir de la edad legalmente establecida, y siempre que reúnan los requisitos exigidos, suscribiendo simultáneamente un contrato de relevo, y quedando sometido el trabajador a las especificaciones de un contrato a tiempo parcial con reducción de jornada, todo ello conforme a las previsiones al efecto establecidas en la legislación vigente.

Los Contratos de Relevo se realizarán por orden de antigüedad y a la finalización de los mismos los trabajadores relevistas pasarán a contrato de trabajo por tiempo indefinido.

En casos excepcionales y a requerimiento de la empresa para asegurar la correcta transferencia de las funciones y tareas del puesto de trabajo a los trabajadores relevistas, los empleados que vayan a jubilarse parcialmente retrasarán su jubilación por un periodo máximo de 2 meses'.

Como más arriba se ha dicho también, en el caso presente la empresa ha procedido a contratar a un nuevo trabajador precisamente al amparo de lo dispuesto en el artículo 11 del Convenio de empresa al causar baja por jubilación el demandante. Ahora bien, ello no sirve para validar o suplir las carencias que, en el caso, se nos revelan en el Convenio a la hora de regular esta jubilación forzosa. En efecto, no consta a lo largo de todo el Convenio ningún otro artículo o referencia a las políticas de empleo, limitándose ello al artículo 11 que acabamos de transcribir. Es fácil apreciar el carácter absolutamente genérico de la referencia a la estabilidad en el empleo, sin que a lo largo de todo el convenio ello se plasme en ninguna concreta medida o compromiso cierto. Ello supone ya la falta de validez de esta cláusula de jubilación forzosa en los términos en los que razona la precitada STS de 24 de noviembre de 2011 , dado que no admite el alto Tribunal estas referencias genéricas y una posible concreción posterior de las mismas fuera del Convenio. Es por ello que la contratación de un nuevo trabajador, aunque se haya indicado que lo es por razón de la jubilación forzosa del demandante y en cumplimiento de la previsión del artículo 11 del Convenio, resulta irrelevante y, desde luego, carente de efectos curativos o reparadores de las lagunas y defectos convencionales.

La estimación de este motivo del recurso hace innecesario el análisis del último de los planteados por el demandante.

En definitiva, como ya se ha avanzado, se estima el motivo del recurso y se revoca en tal sentido la sentencia de instancia, con declaración de improcedencia del despido del demandante y los efectos previstos legalmente.

Despido improcedente cuyas consecuencias son las determinadas en el artículo 56 ET , en su redacción anterior al RD 3/2012, como así ha entendido esta Sala en la Sentencia dictada en el Recurso 221/12 y otras muchas que han seguido su estela.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 233-1 LPL ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Justiniano , frente a la Sentencia de 19 de Abril de 2012 del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao , en autos nº 942/11, revocando la misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por el trabajador demandante frente a la empresa 'KME SPAIN, S.A.' y el FOGASA, declarando improcedente el despido de que fue objeto el día 14 de noviembre de 2011, condenando a la empresa demandada a su readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad, a menos que dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia opte por indemnizarle en la cantidad de 205.681,14 euros - a razón de 45 días de salario por año de servicio, con el salario de 4.897,17 euros con inclusión de pagas extras y antigüedad de 1 de enero de 1970, indicados en el hecho probado primero de la Sentencia, aplicando el tope de 42 mensualidades - y con abono, en cualquiera de ambos casos, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia, con deducción de aquellos que con posterioridad a esta última fecha haya estado recolocado con un salario igual o superior, deduciendo lo percibido en el caso de que en la recolocación hubiera percibido menor salario.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1966/12.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1966/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.