Sentencia Social Nº 2143/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6/2014 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0000935

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000006 /2014 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000190 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s: Fulgencio

Abogado/a:MIGUEL ANGEL NOUCHE FERREIRA

Procurador/a:MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Maximo , ORQUESTA ACHE

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a once de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000006 /2014, formalizado por el/la letrado D/Dª MIGUEL ANGEL NOUCHE FERREIRA, en nombre y representación de Fulgencio , contra la sentencia número 346 /13 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000190 /2013, seguidos a instancia de Maximo frente a Fulgencio , ORQUESTA ACHE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Maximo presentó demanda contra Fulgencio , ORQUESTA ACHE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 346 /13, de fecha once de Junio de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que el demandante, Maximo , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , ha formado parte de la Orquesta Aché, en condición de cantante, desde el día 01 de Octubre de 2010 hasta el día 31 de Diciembre de 2012.

El demandado ha gestionado la cotización -altas y bajas en el Régimen General de la Seguridad Social- del demandante, en concepto de salario mensual resulta que el mismo, mensualmente, asciende a 1.200 euros (ello al margen de que, resulta que se pueda pensar que existen ingresos variables por las oscilaciones en distintas temporadas con más o menos actuaciones si bien dichas variaciones no son percibidas por el trabajador en el dinero que ha venido percibiendo, siendo que la empresa le ha asegurado la cantidad fija de 1200 euros que seguramente en muchos meses tampoco la habrá generado)

SEGUNDO.- Que el demandado, Fulgencio , en nombre propio y en nombre y representación de todos los componentes de la orquesta Aché contactaba con los contratantes de sus actuaciones hasta el extremo de ser el suscriptor de los contratos con aquéllos.

Que el demandado, Fulgencio , se encargaba del traslado (a los distintos lugares donde se celebraban las actuaciones) del equipo técnico de sonido, iluminación, escenario, vehículo de transporte de la orquesta y camión de material entre el que se encontraba el micrófono que utilizaba el ahora demandante; si bien parte del material, en concreto los instrumentos, eran en su mayoría de titularidad privativa de los músicos.

TERCERO.- Que el demandado, Fulgencio , cobraba de los contratantes el dinero que abonaban al grupo por las distintas actuaciones de la Orquesta Aché y, de idéntico modo, era quien repartía entre los distintos miembros de ésta las cantidades acordadas, tras el descuento de gastos de montaje, equipo y desplazamientos (no se aportan por la parte demandada los contratos con terceros por suponer, según manifestación efectuada en juicio, un número incalculable si bien resulta el Hecho Probado del resulta de la prueba sí practicada)

CUARTO.- Que el demandado, Fulgencio , se encargaba de buscar para la orquesta (nombre comercial, según refiere el demandado, si bien asimilable a grupo profesional/entidad dentro de la especialidad de empresas de espectáculos y entretenimiento) actuaciones en distintas localidades, en mayor número en los meses de verano y menor número durante el resto del año por no celebrarse en esos meses fiestas regionales.

QUINTO.- Que desde el día 31 de Diciembre de 2012 el demandante dejado de ser invitado/llamado a prestar sus servicios como cantan para la Orquesta Ache, a la vez que en la actuación de la orquesta de fecha 04 de Enero de 2013 prestó tales servicios un nuevo cantante que se presume contratado precisamente en esa fecha.

SEXTO.- Que en fecha 15 de Febrero de 2013 tuvo lugar la celebración del acto de conciliación previa ente el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación de esta ciudad adscrito a la Conselleria de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia, concluyendo el mismo como celebrado sin avenencia, con relación al demandado persona física Fulgencio , ante la oposición de la entidad a los pedimentos aducidos en su contra en el escrito de demanda conciliación, y además, concluyendo el mismo actor como intentado sin efecto ante la incomparecencia del ente jurídico Orquesta Ache, ante la incomparecencia injustificada de ésta última.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por el trabajador Maximo , asistido por la Letrada Sra. Capeáns Amenedo, contra ORQUESTA ACHÉ y Fulgencio (en calidad de Director de la Orquesta), y, en consecuencia, debo efectuar los pronunciamientos siguientes

1° Que DEBO DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido tácito del actor con fecha de efectos 31 de Diciembre de 2012 y, por ello, DEBO OBLIGAR y OBLIGO a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDENO a los demandados a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente Sentencia opte entre o bien readmitir al trabajador en su puesto de trabajo con idénticas condiciones a las vigentes hasta la fecha de despido o bien indemnice al trabajador en la cantidad de a 2.472,525 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.

20 Que DEBO CONDENAR y CONDENO a los demandados ,indistintamente de cuál sea la opción por la que opte (readmisión o indemnización) , a abonar también al trabajador ahora demandante la cantidad de 5.328 euros en concepto de salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la presente Sentencia junto con la cantidad que está por devengar desde la fecha de la presente Sentencia hasta la fecha de notificación de la misma, a razón de una cuota diaria de 33,3 euros.

CUARTO: Con fecha 9 de julio de 2013 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ACLARAR y ACLARO A INSTANCIA DE PARTE la Sentencia dictada en fecha 11 de Junio de 2013 en el curso de las presentes actuaciones y, en consecuencia, la misma pasa a contener los pronunciamientos siguientes, en modificación de los anteriormente contenidos en Fundamento Jurídico Sexto y Fallo de la misma,

l° El Fundamento Jurídico Sexto pasa a contener el tenor literal siguiente '... En consecuencia, en materia de indemnización para el caso de ser ésta la opción escogida por la para ahora demandada dentro de los 5 días siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia,la misma ha de calcularse con base en 33 días de salario por año de servicio (33 días y no 45 días en razón de la fecha del despido) prorrateándose los períodos inferiores a la anualidad y teniendo presente que la relación laboral (considerada indefinida y a tiempo completo) ha permanecido vida desde el día 01 de Octubre de 2010 hasta el día 31 de Diciembre de 2012.

Por todo ello, la indemnización por despido improcedente asciende a 2.472,525 euros.

Y, para el caso de escoger el empresario la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que ostentaba éste al tiempo de producirse el despido, también habrán de ser abonados al trabajador los denominados salarios de tramitación que ascienden (en dos grupos de devengo), por un lado, a 5.328 euros los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la Sentencia y, por otro lado, la cantidad que corresponda, a razón de una cuota diaria de 33,3 euros, correspondiente al devengo desde la fecha de la Sentencia y la fecha de notificación de la misma a las partes.

Por último, se indica a los litigantes (en relación con la premisa del salario mensual de 1200 euros) que el salario diario ha sido calculado con base en las consideraciones acogidas por la STSJ Galicia 3279/2009, de 02 de Junio que cita expresamente las STSs de 25 de Septiembre de 2009, de 30 de Mayo de 2004, de 27 de Septiembre de 2004 y de 12 de Mayo de 2005, como ejemplos. En este sentido la STSJ Galicia n° 3279/2009 reconoce lo siguiente '... que el salario regulador, en el caso del despido improcedente, es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales y estas circunstancias especiales debe hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de un ingresos irregulares, de modo que no pueda ser tenido encuenta el mes anterior al despido sino que lo procedente es acudir a un promedio anual sin que queda acudir a ese promedio cuando estemos ante incrementos retributivos esporádicos ...'.Con base en doctrina jurídica, resulta evidente que no se puede acceder al pedimento que el actor pretende de utilizar la cuantía mensual de 2250 euros por cálculo prorrateado puesto que debe utilizarse aquí la consideración, al mismo tiempo que le fue favorable en otros aspectos al trabajador dentro de esta resolución judicial, que el empresario acordó con él abonarle un salario fijo de 1200 euros si bien muchos meses del año resulta previsible que dicha cantidad no fuera generada por el actor pero fijando esa cuantía invariable le garantizaba una protección todos los meses, siendo así resulta evidente que no ha percibido más dinero en temporada alga ni menos en temporada baja y por ello no cabe realizar media aritmética alguna.

2°El Fallo pasa a contener el tenor literal siguiente '... Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por el trabajador Maximo , asistido por la Letrada Sra. Capeáns Amenedo, contra ORQUESTA ACHÉ y Fulgencio (en calidad de Director de la Orquesta), y, en consecuencia, debo efectuar el pronunciamiento siguiente

1° Que DEBO DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido tácito del actor con fecha de efectos 31 de Diciembre de 2012 y, por ello, DEBO OBLIGAR y OBLIGO a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDENO a los demandados a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente Sentencia opte entre o bien readmitir al trabajador en su puesto dm trabajo con idénticas condiciones a las vigentes hasta la fecha de despido y con el correspondiente abono de los denominados salarios de tramitación (que ascienden, por un lado, a 5.328 euros los devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la Sentencia objeto de aclaración y, por otro lado, la cantidad que ha de ser determinada -a razón de una cuota diaria de 33,3 euros- y que se devengará desde la fecha de la Sentencia hasta la fecha de notificación de la misma) o bien indemnice al trabajador en la cantidad de a 2.472,525 euros en concepto de indemnización por despido improcedente. -'

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fulgencio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20/12/13.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11/4/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1- La sentencia de instancia estima la demanda, declara el despido improcedente y condena a los demandados a que en el plazo de cinco días opten entre readmitir al trabajador en su puesto de trabajo con el correspondiente abono de los salarios de tramitación o le indemnice en la cantidad de 2.472,525 euros.

Frente a ella el propio demandado interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 a) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la nulidad del procedimiento, aunque debería referirse a la nulidad de la sentencia y sin denuncia jurídica expresa, alega: A) la excepción de caducidad por entender que ha transcurrido en exceso el plazo de 20 días y que debe ser apreciada de oficio.

Pero no procede la admisión de la excepción de caducidad ya que como ha mantenido el Tribunal Supremo,... ni siquiera puede admitirse como cuestión nueva, porque según la doctrina de la Sala [SSTS 14/03/78 Ar. 989 ; 05/11/84 Ar. 5808 ; 21/12/84 Ar. 6477 ; 25/11/85 Ar. 5847] su «admisión en un recurso extraordinario vulneraría el derecho de defensa de la otra parte, que se vería así privada de los medios normales de oposición frente a esta alegación extemporánea» ( STS 14/07/86 Ar. 4124). ... y no puede apreciarse en trámite extraordinario de casación, pues el derecho fundamental a la defensa debe primar sobre la posibilidad de apreciación de oficio de la caducidad ( STS 13/12/89 Ar. 8962, con cita de las SSTS 14/07/86 Ar. 4124 ; 14/03/78 Ar. 989 ; 05/11/84 Ar. 5808 ; 21/12/84 Ar. 6477 ; 25/11/85 Ar. 5847 ; 30/01/90 Ar. 239, con cita de SSTS 24/11/88 Ar. 8880 , 03/03/87 Ar. 1322 y 23/12/87 Ar. 9032).

B) La excepción de incompetencia de jurisdicción por entender que la relación del demandante con su orquesta es civil y no laboral, transcribiendo diferentes sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y de los juzgados de lo social.

La denuncia no se admite porque pese a las alegaciones del recurrente de que no hay relación laboral, no se ha acreditado el salario ni la dependencia y todo en base a las declaraciones que los testigos hicieron el acto del juicio oral, lo cierto es que la valoración de la prueba es facultad exclusiva del juez de instancia (Art, 97.3 de la Ley de la Jurisdicción Social) y en los hechos probados se hace constar que: PRIMERO.- Que el demandante, Maximo , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , ha formado parte de la Orquesta Aché, en condición de cantante, desde el día 01 de Octubre de 2010 hasta el día 31 de Diciembre de 2012. El demandado ha gestionado la cotización - altas y bajas en el Régimen General de la Seguridad Social- del demandante, en concepto de salario mensual resulta que el mismo, mensualmente, asciende a 1.200 euros (ello al margen de que, resulta que se pueda pensar que existen ingresos variables por las oscilaciones en distintas temporadas con más o menos actuaciones si bien dichas variaciones no son percibidas por el trabajador en el dinero que ha venido percibiendo, siendo que la empresa le ha asegurado la cantidad fija de 1200 euros que seguramente en muchos meses tampoco la habrá generado) SEGUNDO.- Que el demandado, Fulgencio , en nombre propio y en nombre y representación de todos los componentes de la orquesta Aché contactaba con los contratantes de sus actuaciones hasta el extremo de ser el suscriptor de los contratos con aquéllos. Que el demandado, Fulgencio , se encargaba del traslado (a los distintos lugares donde se celebraban las actuaciones) del equipo técnico de sonido, iluminación, escenario, vehículo de transporte de la orquesta y camión de material entre el que se encontraba el micrófono que utilizaba el ahora demandante; si bien parte del material, en concreto los instrumentos, eran en su mayoría de titularidad privativa de los músicos. TERCERO.- Que el demandado, Fulgencio , cobraba de los contratantes el dinero que abonaban al grupo por las distintas actuaciones de la Orquesta Aché y, de idéntico modo, era quien repartía entre los distintos miembros de ésta las cantidades acordadas, tras el descuento de gastos de montaje, equipo y desplazamientos (no se aportan por la parte demandada los contratos con terceros por suponer, según manifestación efectuada en juicio, un número incalculable si bien resulta el Hecho Probado del resulta de la prueba sí practicada) CUARTO.- Que el demandado, Fulgencio , se encargaba de buscar para la orquesta (nombre comercial, según refiere el demandado, si bien asimilable a grupo profesional/entidad dentro de la especialidad de empresas de espectáculos y entretenimiento) actuaciones en distintas localidades, en mayor número en los meses de verano y menor número durante el resto del año por no celebrarse en esos meses fiestas regionales.

Y de ellos resulta evidente la relación laboral porque: «Es reiterada la jurisprudencia que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan [entre otras muchas, SSTS 20/09/95 -rec. 1463/94- Ar. 6784 ; 15/06/98 -rec. 2220/97- Ar. 5260 ; 20/07/99 -rec. 4040/98 - Ar. 6839] ( STS 29/12/99 -rec. 1093/99- Ar. 2000/1427 ; 03/05/05 -rec. 2606/04 - Ar. 5786).

De esta forma, si de la realidad «se desprende que concurre el elemento de la dependencia, entendido como sometimiento del trabajador al poder de organización y disciplina del empresario, la relación es laboral» ( STS 20/09/95 Ar. 6784). Porque «el nomen iurisque las partes atribuyen a los pactos que mediante contrato convienen sólo tiene definitiva consistencia para precisar su naturaleza jurídica, si las prestaciones mutuas que en su desarrollo se consuman pueden encuadrarse debidamente entre las que son inherentes a dicha denominación contractual» ( STS 13/06/88 Ar. 5272).

« [...] es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios, el de comisión -o la relación asociativa, añadimos ahora- etc., regulados por la legislación civil, o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social. Y también que el casuismo de la materia, obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto» [ SSTS 27/05/92 R. 1421/91 Ar. 3678 ; 06/03/02 R. 1367/01 Ar. 4658] ( STS 28/10/04 Ar. 2005/1314)

Esta carga probatoria no llega a ser atenuada por el art. 8.1 ET , dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantumde laboralidad [al modo de la que contenía el art. 3 LCT], sino más bien una definición de la relación laboral [doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de trabajo], de manera que para que actúe la indicada «presunción» del art. 8.1 ET es preciso que la acti­­ vidad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección de otro» y que el servicio se haga «a cambio de un retribución» ( SSTS de 23/01/90 Ar. 196 LGS ; 05/03/90 Ar. 1756 LGS), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de que la actividad se presta bajo las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET : de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23/10/1989 Ar. 7310 ; 23/04/90 Ar. 3480 ; 21/09/90 Ar. 7926 ; 25/03/91 Ar. 1894)

La ajenidad resulta de la presunción «iuris tantum» del art. 8.1 ET y traslada a la receptora de los servicios la carga de acreditar que era quien los prestaba el que recibía la utilidad de ellos, prueba aquí no conseguida ( STS 03/05/05 -rec. 2606/04 - Ar. 5786)

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato ( SSTS 07/06/89 Ar. 4546 ; 13/11/89 Ar. 8041 ; 05/03/90 Ar. 1755 ; 04/06/90 Ar. 5006 ; 06/06/90 Ar. 5027 ; 30/11/90 Ar. 8618 ; 27/05/92 -rec. 1421/91- Ar. 3678 ; 25/05/93 -rec. 2477/91- Ar. 4121 ; 19/07/02 -rec. 2869/01- Ar. 9518 ; 29/09/03 -rec. 4225/02- Ar. 7816 ; 09/12/04 - rec. 5319/03- Ar. 2005/875 ; 03/05/05 -rec. 2606/04- Ar. 5786 ; 11/03/05 -rec. 2109/04 - Ar. 3867)

Y el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía lo que conforme declara probado la sentencia recurrida no concurre en este supuesto cuando es el demandado el que contrata los eventos, cobra, realiza alta y bajas en la Seguridad Social, y paga el salario al demandante, y no hay arrendamiento de servicios cuando este no se percibe en función de los asuntos en los que el demandante ha intervenido, sino que la retribución obedece a un parámetro fijo.

C) y por lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva de demandado Sr. Fulgencio se alega que no debió permitirse que el procedimiento continuase contra el Sr. Fulgencio , cuando ni reconoció su carácter de empresario, ni así lo corroboró el propio demandante en su declaración. Y cuando otro miembro que aportó su testimonio, reconoció que la Orquesta era de todos, y todos partían, luego de cubrir los gastos. Reconociéndose asimismo, que la encargada de cobrar a las comisiones de fiestas, era Dña. Sonia ....

Las alegaciones son intrascendentes ya que no hay falta de legitimación pasiva como excepción procesal sino que es cuestión de fondo, lo que nos conduce a un examen posterior de la cuestión.

D) y por último, entiende que habría de demandarse a la totalidad de los restantes miembros de la Orquesta, y que además los verdaderos empresarios serían todas y cada una de las Comisiones de Fiestas, Salas de Fiestas, Concellos, Promotores, que efectivamente contrataron a la Orquesta ACHÉ, y por lo mismo plantea la Excepción de Falta de Litisconsorcio Pasivo Necesario.

Que no puede ser admitida porque acreditada la existencia de relación laboral entre demandante y demandado la relación jurídica procesal esta bien constituida. Ya que la finalidad del litisconsorcio pasivo necesario, obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio ( SSTS 16/07/04 Ar. 5431 JSJ ; 02/03/07 -rcud 4602/05 -).

2.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: a) del hecho del Hecho Probado Primero, '...en concepto de salario resulta que el mismo mensualmente asciende a 1.200.-€..', debería decir '... el salario diario del demandante, y del resto de los miembros de la orquesta asciende a 28, 34.-€ diarios...'-, y ello en función de los contratos aportado por esta parte (folios 61 a 513), la ausencia de Convenio Colectivo; y que por parte del demandante en modo alguno se llegó a acreditar ningún tipo de salario.

La denuncia no se admite primero porque la documental que se cita se refiere a cotizaciones y no salario y segundo porque la sentencia de instancia no solo fija el salario d en el hecho probado sino que en la fundamentación jurídica en el nº 5 lo corrobora y mantiene por los actos propios del demandado que abona dicha cantidad en la ultima mensualidad.

b) que el Hecho Probado Tercero y cuarto deben omitirse en su totalidad, pues dice el 3º: '... el demandado, Sr. Fulgencio , cobraba de los contratantes el dinero que abonaban al grupo por las distintas actuaciones de la Orquesta Aché, y de idéntico modo era quién repartía entre los distintos miembros de ésta las cantidades acordadas....' Y lo único que se dijo en el Juicio (y así consta en la grabación del mismo), que quién se encargaba en la Orquesta de cobrar y pagar, era Da. Sonia , que no fue demandada.

Y el Cuarto que dice: 'Que el demandado, Fulgencio , se encargaba de buscar para la orquesta (nombre comercial, según refiere el demandado, si bien asimilable a grupo profesional/entidad dentro de la especialidad de empresas de espectáculos y entretenimiento) actuaciones en distintas localidades, en mayor número en los meses de verano y menor número durante el resto del año por no celebrarse en esos meses fiestas regionales', porque no es el Sr. Fulgencio , el que busca actuaciones para la Orquesta. Eso es función de la Oficina de representación, y su red de agentes, no de ningún miembro de la Orquesta. A la Orquesta la buscan, para contratarla y para que actúe, no es la Orquesta la que busca en dónde y cómo tocar.

Las supresiones no se admiten en primer lugar porque no se basan en documento alguno que las avale, ni que evidencie sus afirmaciones y todo ello porque hemos de partir de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud -art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -; 5-6-2011 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).

Y ademas el acta de juicio resulta inhábil para fundar una revisión de hechos probados, por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b de la Ley de la Jurisdicción Social, alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél ( STS 24/02/92 Ar. 1144; SSTSJ Galicia 27/02/99 AS 5261 , 12/05/00 R. 1748/00 , 07/02/02 R. 6499/01 , 23/12/02 R. 1744/02 ...).

Y d) del Hecho Probado Quinto, en el que se dice '...desde el día 31 de diciembre de 2012 el demandante ha dejado de ser invitado/llamado a prestar sus servicios para la Orquesta ACHÉ...'. Y debería decir 'el día 31 de diciembre de 2012 el demandante se negó a actuar con la Orquesta Aché en dónde tenía contratada su actuación en Vigo...'.. Y ello en base a la propia declaración del Sr. Maximo .

Y tampoco procede la revisión porque dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación- están privadas de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical, ( SSTSJ Galicia 10/01/01 R. 2952/98 , 29/03/01 R. 4594/00 , 04/04/01 R. 1464/00 , 30/05/01 R. 2265/01 , 29/11/01 R. 5426/01 , 07/02/02 R. 6499/01 , 22/02/02 R. 3164/98 , 23/12/02 R. 1744/02 ...), y 'en este excepcional recurso no es posible negar los hechos declarados por el juez de instancia con base en la inexistencia de prueba, siguiendo constante doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2005 y 26 de marzo de 1996 , porque 'la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho ( sentencia de 26 de septiembre de 1995 y las que en ella se citan) y en igual sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 y 17 de octubre de 1990 .' ( STSJ Comunidad de Madrid núm. 319/2006 , Sala de lo Social).

3.- En sede jurídica y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los arts. 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores . Y entiende que si el demandante en la demanda dice que fue despedido verbalmente el 31-12-2012 y ese día no fue a trabajar nadie pudo despedirlo y por lo tanto no acreditado el despido pese a que le correspondía, la sentencia debe ser revocada.

Tampoco esta denuncia prospera porque el fracaso de las revisiones de los hechos probados determina la confirmación de la sentencia de instancia, y en el hecho probado 5º se declara que el demandante desde el 31-12-2012 ha dejado de ser llamado/invitado a prestar servicios, lo que supone un evidente despido tácito y que como tal debe ser declarado despido improcedente con las consecuencias que la sentencia recurrida le impone por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores . Y todo ello porque la relación entre los litigantes es de carácter laboral al constar acreditada la dependencia, puesto que cumple las ordenes del demandado que es quien busca las actuaciones para la orquesta, cobra a los que le contratan la actuación, negocia los precios del espectáculo, se encarga de los traslados del equipo a los lugares de trabajo etc...hay ajenidad porque como mantiene el Tribunal Supremo y así hemos apuntado, es el receptor de los servicios el que tenia que acreditar que era el demandante el que recibía la utilidad de su trabajo y no hay dato alguno en autos que lo corrobore; y hay salario mensual fijo que justifica el último de los requisitos del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores para definir el trabajo por cuenta ajena.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Fulgencio contra la sentencia de fecha 11-6-2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña en el Procedimiento nº 190-2013 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir. Se imponen las costas al recurrente condenándole al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 550 Euros.

Respecto de los aseguramientos prestados manténgase los mismos hasta el cumplimiento de la resolución recurrida o en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.