Sentencia Social Nº 2143/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1430/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 2143-2015

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 5 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.1430-15, interpuesto por D. Edemiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE GRANADA, en fecha 7 de abril de 2015 , en autos núm.477-14. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado DoñaRAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Edemiro , sobre materias laborales individuales, contra D. Higinio (Farmacia Santamaría); y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 7 de abril de 2015 , por la que se desestimó la demanda presentada por el actor, absolviendo al demandado de las pretensiones contenidas en dicha demanda.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero. El demandante don Edemiro , mayor de dad, nacido el NUM000 -1976, titular del DNI núm. NUM001 , viene prestando sus servicios para y bajo la dependencia del empresario Higinio , con CIF 00643477Y (Farmacia Santamaría 24/horas), con domicilio en C/ Periodista José María Carulla, nº 8, 19014 Granada, desde el 1 de junio de 2003, con la categoría profesional de Farmacéutico, devengando un último salario de 2.114,79 € mensuales con inclusión de pagas extraordinarias.

La relación laboral se inició en virtud de contrato para realizar el trabajo en jornada nocturna, que realizó durante 11 meses en 2003-2004. Desde 2004 a 2008 siguió realizando noches excepto en los meses de verano. En 2008 paso a realizar jornada en turnos de 6 meses de noche. Durante el año 2013 realizo 6 meses siempre de noche y ñ turno de noche. Durante 2014 prestó servicios durante 4 meses en turno de noche, el resto de mañana y tarde. El mes de marzo y abril realizó turno de mañana. El mes de mayo realizo turno de noche. Durante los meses de junio y julio realizó el turno de mañana en jornada de 10:00 a 17:00 horas.

Segundo. El demandante contrajo matrimonio con doña Sandra el 21 de junio de 2008 (folio 22). Del indicado matrimonio existe una hija - Amparo -, nacida el NUM002 de 2010 (4 años). La indicada hija es para la que se pide la reducción de jornada y la adaptación del horario por el trabajador demandante.

La indicada menor esta matriculada en Educación Infantil en el curso 2013-2014, en el Colegio Nuestra Señora de la Consolación Hermanas Misioneras Agustinos Recoletos de Granada en horario de 9:00 a 14:00 horas.

Su esposa en Profesora en el Departamento de Física en la Escuela Politécnica Superior de Linares (Facultad de Jaén), a tiempo completo, por lo que reside en la indicada localidad, para lo que tiene arrendado un apartamento en el que vive, viniendo a Granada los fines de semana para estar con su marido e hija.

El padre es el que está a cargo de la menor, levantarla, llevarla al colegio, recogerla, cuidarla por las tardes y acostarla. Con anterioridad, antes de acudir al colegio, había estado al cuidado de los Abuelos paternos. Si bien no pueden hacerlo en la actualidad dada la edad que tienen.

Tercero. El actor solicitó el pasado 24 de marzo de 2014, una reducción de jornada por guarda legal, así como concreción horaria, un cambio de horario, pasando de jornada partida a jornada intensiva de 7:00 a 15:00 horas, lo que le fue denegado por la empresa demandada.

Los escritos son del tenor literal siguiente: '(...) mi intención de acogerme al derecho de reducir mi jornada de trabajo, en un octavo de la misma, con la correspondiente reducción proporcional del salario, para el cuidado de mi hija, Amparo , nacida el NUM003 de 2010 y, por tanto, menor de 12 años y de la que poseo la guardia y custodia legal, recogiéndose tal derecho en el artículo 37 de la ley del estatuto de los Trabajadores .

El período de disfrute de dicha jornada reducida comenzará el día 14 de abril de 2014 y tendrá duración hasta el 12 de enero de 2022. El tiempo de trabajo se reducirá de 40 horas semanales, tal y como reza en mi contrato, a 35 horas semanales, mientras que el horario de trabajo de la jornada reducida será de lunes a viernes de 10:00 horas a 17:00 horas'.

Cuarto. La empresa demandada en escrito fechado el 15 de abril de 2014, contesto al actor negando lo solicitado, aunque le manifiesta que esta dispuesta a considerar un cambio en la concreción horaria y permitiendo al trabajador desde la indicada fecha, a excepción del mes de mayo, de disfrutar de esa concreción horaria de 10:00 a 17:00 horas de lunes a viernes.

El escrito es del tenor literal siguiente: 'Granada a 15 de abril de 2014. Muy Sr. Nuestro: Por medio de la presente le comunico que esta empresa no puede acoger la reducción de su jornada laboral planteada conforme al porcentaje de dicha reducción (un octavo de dicha jornada) y a la concreción horario especificada en su solicitud del pasado día 24 de marzo de 2014; y ello en base al grave quebranto que ello supondría para la empresa y para sus compañeros de trabajo. El quebranto para la empresa viene dado por la imposibilidad material por parte de ésta de contratar un farmacéutico por el octavo de la jornada de trabajo cuya reducción pretende Vd. y el quebranto para el resto de los trabajadores que supone repercutir en ellos dicho porcentaje de jornada.

Como Vd. conoce, la política de esta empresa es y ha sido siempre la de conservar en todos sus empleados para tratar de dar una solución conjunta a todas las cuestiones que les pudieran afectar, a fin de satisfacer en lo posible sus peticiones, dentro del respeto de los intereses de la empresa y del resto de trabajadores. A este fin, se le convocó una reunión el día 1 de abril junto con la representante de los trabajadores, sin que Vd acudiera a dicha reunión.

Como probablemente conozca, con anterioridad en su caso, esta empresa, previa solicitud de un empleador y atendiendo a las circunstancias concretas concurrentes en dicho momento, adoptó una decisión de la reducción de jornada laboral propuesta, sin que de tal manera se vieran perjudicados ni la organización empresarial, ni el resto de los trabajadores.

Dado que, tal y como se ha expresado más arriba, la reducción de jornada que Vd. pretende supondría un perjuicio para la organización empresarial de esta Farmacia y para la distribución, entre el resto de los empleados, de las horas, turnos de noche, etc., que Vd. dejaría de hacer o incluso perjudicando a otros trabajadores que se encuentran en la misma situación que Vd., esta empresa no puede acceder a su solicitud.

En cualquier caso, le reitero que la empresa está dispuesta a considerar un cambio en la concreción horaria propuesta por Vd. atendiendo a las dificultades expuestas, de modo que pueda disfrutar de la máxima conciliación de su vida laboral y familiar' ,

Consta la firma del empresario y el recibí del trabajador el 22 de abril de 2014 (folio 4).

Quinto. En sucesivos intentos conciliatorios, la empresa demandada manifiesta que en ningún momento ha negado al trabajador su derecho a reducción de jornada, pero siempre que sea dentro del horario ordinario de la misma. Si bien ha aceptado que el trabajador reduzca su jornada en un 25% (10 horas a la semana), alegando la imposibilidad de poder contratar a otro farmacéutico en menor jornada.

El empresario demandado es titular de la Farmacia Santamaría, abierta las 24 horas y que cuenta con más de 30 trabajadores.

La Farmacia cuenta con 4 ó 5 Farmacéuticos (3 Farmacéuticos para hacer noches, más 2 el fin de semana en turno rotatorio y otros 3 Farmacéuticos contratos recientemente para hacer el verano).

De los 31 trabajadores que cuenta la farmacia, 4 están en laboratorio y 20 en la farmacia.

El actor y el otro farmacéutico Armando , que en un principio sólo realizaban noches, han mejorado en su horario, pasando a realizarlo en turnos.

Si bien el actor en los últimos meses, desde su petición (abril) a excepción del mes de mayo, ha realizado la jornada continuada de 10:00 a 17:00 horas de lunes a viernes.

La empresa demandada, en supuestos de baja por maternidad o situaciones de Incapacidad Temporal de algún trabajador, no contrata a ninguna otra persona (testifical de Pura , Representante de los Trabajadores en la demandada).

Sexto. La trabajadora Alicia , Dietista, se encuentra en reducción de jornada por guarda legal en un 50%.

Séptimo. Los 24 trabajadores de los 31 que tiene la empresa han manifestado que dicho cambio les perjudicaría, según consta en cuestionario formulado por la Farmacia Santamaría a sus trabajadores respecto de la solicitud de reducción de jornada instada por el actor y así lo ha ratificado a presencia judicial la representante de los trabajadores doña Pura (folio 68 a 92).

Octavo. Se manifiesta por el Gerente Indalecio el perjuicio económico organizativo en la Farmacia Santamaría derivado de la petición de reducción de la jornada en tan sólo 1/8, dada la imposibilidad de poder contratar a un Farmacéutico por ese 12,5% de reducción de jornada.

Noveno. El actor reclama en su demanda, interpuesta el día 25 de abril de 2014 y aclarada en escrito de 7 de mayo y 2 de julio de 2014, que se dicte sentencia por la que se declare el derecho del actor a la reducción de su jornada por guarda legal de su hija menor de edad, en un octavo de la jornada, es decir, realizar una jornada de 36 horas a la semana en la concreción de 10:00 a 17:00 horas de lunes a viernes, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración con todas las consecuencias legales que de la misma se derivan.

La empresa aceptaría una reducción del 25% (no 1/8), admitiendo la concreción horaria.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Edemiro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la pretensión de la parte actora sobre reducción de jornada por guarda legal de un menor. Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de nulidad del art. 193.a de la LRJS a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento procesal en el que se ha cometido la infracción de normas procesales y garantías del procedimiento causantes de indefensión por considerar que los hechos probados de la sentencia que se anuló no han sido modificados y sin embargo se desestima la demanda lo que supone una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y genera indefensión señalándose así la incongruencia interna de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En primer lugar procede el análisis del motivo señalado por el cauce del apartado a) del artículo 193.a de la LRJS en cuanto que se ha vulnerado el art. 24 de la CE .

El recurrente alega casi como único motivo el de nulidad de actuaciones por incongruencia interna de la sentencia porque no ha variado la sentencia de instancia los hechos y a pesar de ello la fundamentación jurídica de la sentencia conlleva a un fallo diferente. Sin embargo volvemos a reiterar la doctrina sobre incongruencia señalada en anterior sentencia y así debemos por lo tanto hacer mención a que efectivamente el Artículo 218. de la LECivil señala que:'...1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...'.

Al respecto hay que señalar que existen tres tipos de incongruencia que afectan al contenido de la sentencia y la invalidan.

1.- Incongruencia interna, que consiste en una clara contradicción entre los fundamentos de derecho de la resolución y el fallo o parte dispositiva de la misma ( SSTC 22/94 ; 117/96 ; 68/97 ).

2.- Incongruencia omisiva, por la cual el órgano judicial no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones de las partes, siendo necesaria la concurrencia de dos requisitos, la invocación en la instancia correspondiente de su concurrencia y la ausencia de una respuesta razonada por parte del Juzgador, sin perjuicio de que el silencio también pueda ser interpretado como una desestimación táctica si se han resuelto las pretensiones de una forma global ( SSTC 20/82 ; 263/93 ; 87/94 ; 103/95 ; 195/95 ).

3.- Incongruencia extensiva o extra petita, cuando el Juez resuelve sobre cuestiones totalmente ajenas a las pretensiones de las partes ( SSTC 86/86 ; 156/88 ; 172/94 ; 91/95 ; 9/98 ).

4.- Asimismo no hemos de olvidar que la congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y las demás pretensiones', consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de los pedido.

El T. Constitucional en la materia es necesario determinar que de conformidad con la Sentencia del T. Constitucional de 26-2-2007, nº 41/2007, BOE 74/2007, de 27 de marzo de 2007, rec. 1685/2004: '...Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 EDJ 1998/9 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 EDJ 1999/772 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 EDJ 1999/19187 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 EDJ 2001/26479 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3 EDJ 2004/92361)' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3 EDJ 2004/197000... la de 21 de enero de 2005, rec. 5771/2002: '... Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3) en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi...'.

En consecuencia de lo cual, el hecho de mantener una sentencia los mismos hechos probados que la anterior sentencia, se anuló por un vicio de incongruencia extensiva, no es causa para volver a anular porque efectivamente se comprueba que los hechos que aparecen en el relato de la sentencia se basa en la prueba valorada por la magistrado según criterios de sana crítica y no se ha acreditado error en su valoración. Dichos hechos concuerdan como premisas de un silogismo jurídico con la fundamentación jurídica de la sentencia dándose así lugar al fallo de la misma o consecuencia jurídica. y el hecho de que dicha parte dispositiva sea diferente a la anterior sentencia que se anuló no implica en sí la incongruencia teniendo en cuenta que la nulidad implica la inexistencia en el mundo jurídico con todas sus consecuencia. Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-Sin hacer referencia a concreta infracción jurídica debemos pasar a analizar dado que nos encontramos ante un supuesto en el cual no cabe recurso de suplicación de conformidad con el art. 191 LRJS dice que no son recurribles en suplicación 2. f)'...Procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación...'.

Como declara la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1991 es el legislador quien puede establecer libremente los recursos que, ordinarios y extraordinarios, estima procedentes frente a las resoluciones judiciales, los casos y requisitos exigibles, para su pertinente utilización y las demás previsiones procesales que las normas de esta naturaleza establezcan, en virtud de la potestad legislativa del Estado, que corresponde a las Cortes Generales; esta atribución al Poder Legislativo impide a los Jueces y Tribunales, la admisión de aquellos que por razón de la materia o de la cuantía no son susceptibles de ellos, conforme a la concreta norma o precepto legal, constituyendo tal cuestión materia de orden público procesal, y como es materia de orden público debe incluso ser examinado y resuelto por la Sala de oficio, sin necesidad de denuncia por las partes.

Hay que tener en cuenta que la doctrina unificada contenida entre otras en la STS de 10 junio 2002 declara que 'el tema de la recurribilidad ha de ser objeto de examen prioritario por tratarse del control de un presupuesto procesal de orden público según ha declarado reiteradamente esta Sala (sentencias de 9 de marzo . 22 de julio y 21 de diciembre de 1992 . 5 y 11 de febrero , 23 y 27 de marzo de 1993 ) y para ello hay que examinar la acción ejercitada en el presente caso no procede el recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia por tratarse de un asunto de clasificación profesional. En la referida sentencia se dice que el acto determinante de la elección de la modalidad procesal idónea, es el de presentación de la demanda, de suerte que la pretensión que en ella se ejercite condiciona el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestión de fondo discutida, y de la denominación que el actor le haya dado lo relevante para entender que se está ante una pretensión sobre clasificación profesional es que ésta se funde en esa discrepancia entre las funciones respectivamente realizadas y la categoría atribuida, con independencia de que esa falta de correspondencia se produzca en la clasificación inicial o en el ulterior desarrollo de la relación laboral.

Es por ello preciso analizar en este caso las características de la pretensión según los elementos que la componen y a la vista de la descripción y los datos que se contienen en el primero de los fundamentos de esta resolución, la ejercitada por el actor es, sin duda, una acción incluida en el ámbito de la modalidad procesal regulada en el artículo 139 de la LRJS , que contra la sentencia que recaiga en tales procesos, lo que conduce a la afirmación de que contra la sentencia del Juzgado de lo Social no procedía el recurso de suplicación.

Vistos los artículos y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por D. Edemiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE GRANADA, en fecha 7 de abril de 2015 , en autos nº477-14, seguidos a instancia de D. Edemiro , sobre materias laborales individuales, contra D. Higinio (Farmacia Santamaría),debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus argumentos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.