Sentencia SOCIAL Nº 2143/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6646/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005580

CR

Recurso de Suplicación: 6646/2019

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 4 de junio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2143/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Clemencia frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 29 de abril de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 346/2018 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de abril de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de abril de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda interpuesta por doña Clemencia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-La actora, doña Clemencia, por resolución del INSS fue declarada en situación de incapacidad permanente en el grado de total, derivada de enfermedad común, con efectos desde el 27/07/2017 (fecha del hecho causante), y que se percibe a partir del 22/01/2018, siendo su profesión habitual la de Operaria automoción (Folio 48)

Contra dicha resolución, la demandante interpuso reclamación previa por considerar que se le debe declarar en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta, derivada de enfermedad común, siendo desestimada la reclamación previa por resolución de fecha 03/05/2018. (Folio 74)

Frente a dicha desestimación la parte actora presentó la Demanda directora de este proceso en fecha 27/04/2018 (Folios 1 a 11)

(Hechos pacíficos)

SEGUNDO.-Se emitió dictamen por el SGAM en fecha 30/11/2017 con el siguiente juicio diagnóstico:

'Subacromial hombro izquierdo evolucionado tras artroscopia a pasulitis retráctil.

Contexto de síndrome fibromiálgico que entorpece la evolución. Actualmente pendiente de nueva artroscopia de hombro izquierdo el 25/07/2017' (Folio 67)

TERCERO.-La demandante presenta las dolencias siguientes:

Omalgia I por tendinopatía, IQ en el 2017, con limitación funcional a la exploración física y limitación a la sobrecarga de la ESI, limitación movilidad hombro izquierdo superior al 50%. Espondiloartrosis con clínica de raquialgias, sin limitación funcional y sin afectación motora. Fibromialgia-síndrome fatiga crónica grado III en control y tratamiento. Funcionalismo conservado.

(Folios 10, 66 y 119)

CUARTO.-En caso de estimación de la demanda, las partes están conformes en que la fecha de efectos es 27/07/2017 y en que la base reguladora derivada de accidente no laboral es de 1.187,40- euros.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.Recurre en suplicación frente a la sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda dictada en el Juzgado de lo Social núm. 13 de Barcelona en procedimiento número 346/2018 en materia de Seguridad Social prestaciones quien fue parte actora Dña. Clemencia pretendiendo que se revoque la sentencia y se dicte nueva resolución en su lugar en la que declare a la misma en situación de incapacidad permanente en grado de Absoluta que se postulaba en la demanda.

Inicialmente en la demanda se solicitaba tal declaración derivada de accidente no laboral, pero en cuanto a tal pretensión presentó escrito de aclaración en fecha 06-09-2018, como ya se recoge en el antecedente de hecho segundo de la sentencia de instancia, que fue ratificado en el acto de juicio y en el mismo, en relación a la pretensión de declaración de grado de incapacidad permanente absoluta que es la única mantenida en el recurso, se indicaba que se modificaba el suplico de la demanda para sostener la pretensión de que se reconociera a la parte actora '... en situación de incapacidad permanente absoluta derivada deenfermedad común, con derecho al percibo del 100% de su base reguladora de 1.469,28 euros con fecha de Efectos 22/01/2018.'. No es objeto del presente recurso ni se cuestiona en el mismo ya la base reguladora o la fecha de efectos de la prestación cuando señala exclusivamente -pag. 1 vuelta del escrito de recurso- '...Es objeto de litigio el establecer si las dolencias o patologías que presenta la parte actora son causantes de unas limitaciones funcionales de gravedad suficiente para motivar la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, en comparación con las limitaciones funcionales que dieron lugar a la Incapacidad Permanente Total.' Indica el recurrente como motivo único del recurso el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en su apartado c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. No ha sido impugnado el recurso

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Segundo.En cuanto a ese único motivo del recurso, contemplado en el artículo 193c) de la LRJS , en relación al contenido del escrito de interposición del recurso en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal queda determinado cuando establece: '2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.'. Por tanto corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citarel precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Expresamente la parte recurrente señala conforme al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, en especial el tercero que refleja el cuadro residual de la actora, y circunscribiendo su recurso entonces a la censura jurídica, que se ha infringido, por su inaplicación, el artículo 194.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en cuando a la definición que realiza de la Incapacidad permanente absoluta. El mismo, en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno sobre calificación de los grados de incapacidad permanente, en su punto quinto establece '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'

El artículo 193 de la LGSS establece: '1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.De lo que se trata pues conforme a tal precepto legal es de establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (las secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional), se está pues en el punto de valorar las limitaciones funcionales y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa o las originan. Son las limitaciones derivadas de las lesiones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona, en orden al desarrollo de la actividad laboral, la realización de un concreto trabajo o todos ellos desde la valoración de la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas permiten al afectado, teniendo en cuenta, como ha destacado la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación a ello.

Tercero.Sin considerarse por la parte recurrente la modificación del relato judicial de hechos probados de la sentencia recurrida, vinculan los mismos a la Sala tal y como constan en el inalterado relato judicial como la reiterada la doctrina unificada de la Sala Social del Tribunal Supremo que ha señalado. Lo recuerda últimamente la sentencia de fecha 12/12/17 RCUD 3279/2015 con cita de otras anteriores cuando expresa'.../...En los pleitos sobre invalidez permanente, cabe interponer recurso de suplicación de carácter estrictamente jurídico-sustantivo, es decir, es posible admitir como cierto el cuadro de dolencias que el Magistrado de instancia estableció en su sentencia, y discrepar exclusivamente sobre la calificación que en derecho corresponde a las mismas'. 'El hecho de no haberse intentado la revisión de los hechos probados no constituye impedimento alguno para entrar en el estudio de los motivos de revisión del derecho que en suplicación se hayan intentado... posibilitándose, de este modo, que la Sala de suplicación , dentro de los límites de lo pedido, y sin variar los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, valore las dolencias acreditadas ... con la consecuencia de poder tanto incrementar el grado de incapacidad reconocido en instancia, como de disminuirlo o dejarlo sin efecto.../....' .

Establecido lo anterior en cuanto al ámbito en el que discurre la resolución del recurso en este caso concreto es en especial del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, que consta reproducido en su literalidad en los antecedentes de hecho de la presente y que por lo tanto no volveremos a trascribir, el que se constituye en la premisa fáctica de la que la Sala ha de partir para realizar la valoración jurídica que se le requiere a los efectos de la resolución del litigio. Y en el presente caso señalaremos además que se parte por la Juzgadora de Instancia de la constancia del reconocimiento en vía administrativa por resolución de fecha 27-07-2017 del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de operaria automoción.

En la sentencia de Instancia concluye la Juzgadora que '...los padecimientos de la parte actora constatados no tienen la virtualidad pretendida en la demanda, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación puede ser calificada de incapacidad permanente en grado de absoluta como pretende...' y especialmente en relación a la fibromialgia y fatiga crónica argumenta que es '..dolencia tenida en cuenta y valorada por el ICAM en su informe de fecha 30-11-2017...en grado III, contrastándolo con los informes aportados por la propia parte actora (folios 94 y ss) del Hospital Universitari Clínic de Barcelona de fecha 19-03-2019, se recomienda 'seguir en tratamiento y controles en nuestro centro', por lo que debemos concluir que a día de hoy no podemos considerar agotadas todas las posibilidades terapéuticas, no constando descompensaciones ni complicaciones....', para continuar negando entonces que llegue al convencimiento de que la actora sufra en un cuadro de limitaciones que le inhabiliten para todo profesión. Reconoce y así consta el diagnóstico de la enfermedad como '...fibromialgia-síndrome de fatiga crónica grado III en control y tratamiento. Funcionalismo conservado...',pero no registra la Magistrada dato alguno relacionado con la manifestación sintomatológica de la misma más allá del diagnóstico antes señalado y es negada por la Magistrada en la Instancia manifestación de algún tipo de limitación funcional o situación en que quede disminuida o anulada la capacidad laboral de la trabajadora relacionada con ello en los términos señalados al inicio de este párrafo.

La parte recurrente argumenta que '...la patologia reumatologica de la actora ha sido diagnosticada de Fibromialgia y síndrome de fatiga crónica en grado III-IV, con dolor crónico, generalizado e invalidante, sin tratamiento curativo en la actualidad, con afectación severa enfermedad que por si misma, impide a la actora la realización de cualquier actividad de forma absoluta...'y tras la cita de sentencias de la sala que identifica como dictadas en similares supuestos ( de fecha 29-9-2005 o 29-7-2013 o 28-10-15 y 22-09-2010 nº 6017/2010) termina refiriéndose a la STS Sala cuarta de 29-06- 1981 para introducir el criterio de la valoración conjunta de todos los padecimientos que sufre la parte actora. Sin embargo la descripción que realiza la parte recurrente ni siquiera es la que se señala acreditada conforme al hecho tercero de la sentencia, con lo que parte de datos ajenos al relato judicial de hechos para sostener su distinta valoración jurídica de las lesiones y secuelas establecidas en la sentencia recurrida cuando ha renunciado a la impugnación del relato judicial de hechos para incorporar, basados en el error judicial, precisamente los hechos sobre los que pretende el fundamento de su recurso.

A parte de ello debemos recordar que la Sala también viene declarando reiteradamente que el diagnóstico de fibromialgia no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, sino que junto a tal diagnóstico diferencial, en el que abunda la constancia del número de puntos gatillo positivos, son relevantes también como circunstancias el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, y como no, esencialmente el nivel de repercusión funcional en su caso concreto pues ello casa con la consideración de que la valoración se interrelaciona con las limitaciones derivadas de las lesiones y no las lesiones en sí mismas. La fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado (STSJ Catalunya STSJ, del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8529/2010) Recurso: 431/2010). Precisamente por ello la valoración de ello se produce con el reconocimiento, como ha señalada la Sala en otras ocasiones, de que 'la fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto e escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, la ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético' ( STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005 ), habiéndose apreciado el grado de absoluto de incapacidad en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia (STSJ, Social sección 1 del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010) Recurso: 1120/2010 STSJ, Social sección 1 del 22 de Abril del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 4507/2010) Recurso: 3575/2009 1352/2018).En tales términos no se desprende del relato de hechos probados ni encontramos en la fundamentación de la sentencia con tal valor registrado expresión de la repercusión funcional o la sintomatología de tal patología con características de gravedad que, por el contrario, se niega.

Y en cuanto al resto de patologías que presenta la parte, conforme constan en tal hecho probado, es por un lado la espondiloartrosis con clinica de raquialgias sin afectación motora y sin limitación funcional sin constancia tampoco de una sintomatologías grave en sus manifestaciones que repercuta de forma relevante en su funcionalidad. Por otro, la sentencia de Instancia relaciona con la limitación funcional en hombro izquierdo superior al 50%, que en el hecho probado tercero ya reconoce existente tras la intervención quirúrgica en 2017 en relación a la omalgia izquierda por tendinopatía, la presencia de la limitación funcional a la sobrecarga de dicha extremidad, pero reconociéndolo, niega su virtualidad relacionada con una '...limitación para todo tipo de profesión que no requiera de un esfuerzo físico elevado y prolongado sobre el mismo hombro izquierdo...'.Así, al igual que la Magistrada a quo concluye en su sentencia, no consideramos, coincidiendo con su criterio, que las patologías presentes en la trabajadora determinen, en cuanto a sus manifestaciones clínicas, una interferencia tal en su capacidad laboral que le inhabilite por completo para el desarrollo de toda profesión u oficio, teniendo en cuenta para ello como señala la Jurisprudencia, que debe ser contempladas las lesiones orgánicas o funcionales del sujeto en relación con el ejercicio de cualquier actividad laboral - aún liviana o sedentaria -. No consideramos que no le reste capacidad alguna para llevar a cabo un trabajo eficaz, rentable y útil desde un punto de vista económico y social. Ello nos conduce a desestimar este motivo de recurso y por ello a la confirmación de la sentencia impugnada que no se considera que haya infringido con la decisión tomada el único precepto legal señalado por el recurrente referido a las condiciones relativas a la declaración de Incapacidad permanente Absoluta.

Cuarto.En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Clemencia frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 13 de Barcelona dictada en fecha 29 de abril de 2019 en procedimiento número 346/2018 en materia de Seguridad Social prestaciones, CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.