Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02143/2021
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG:33024 44 4 2021 0000043
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001990 /2021
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000011 /2021
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ñaPLANETA GOLOSO S.L.
ABOGADO/A:ENRIQUE JAMBRINA GUTIERREZ
RECURRIDO/S D/ña: Trinidad, Vanesa , FOGASA
ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER CALVO GONZALEZ, FRANCISCO JAVIER CALVO GONZALEZ , LETRADO DE FOGASA
SENTENCIA Nº 2143/21
En OVIEDO, a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001990/2021, formalizado por el Letrado D ENRIQUE JAMBRINA GUTIERREZ, en nombre y representación de la empresa PLANETA GOLOSO SL, contra la sentencia número 120/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000011/2021, seguidos a instancia de Trinidad e Vanesa frente al FOGASA y la empresa PLANETA GOLOSO SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:Dª. Trinidad, Vanesa presentó demanda contra el FOGASA y la empresa PLANETA GOLOSO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 120/2021, de fecha nueve de abril de dos mil veintiuno.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º) La demandante, Dª Trinidad, mayor de edad, con DNI nº NUM000 ha prestado servicios para la mercantil PLANETA GOLOSO SL en virtud de un contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, suscrito el 10 de junio de 2019. En el contrato se hizo constar la categoría profesional de ayudante de dependiente. La relación se extinguió el 19 de agosto de 2020.
2º) La demandante, Dª Vanesa, mayor de edad, con DNI NUM001 ha prestado servicios para la mercantil PLANETA GOLOSO SL en virtud de un contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, suscrito el 30 de mayo de 2019. En el contrato se hizo constar la categoría profesional de ayudante de dependiente. La relación se extinguió el 8 de agosto de 2020.
3º) Disciplinaba la relación el Convenio colectivo del comercio en general del Principado de Asturias.
El artículo 5 establece una jornada anual de 1785 horas:
[...]la jornada ordinaria semanal no podrá exceder de 40 horas, considerándose como extraordinarias el exceso de tal cómputo. para el devengo de este exceso de jornada, las partes y de común acuerdo, establecerán bien la compensación económica de las mismas o el disfrute del descanso compensatorio a tal exceso, que se realizará dentro de las dos semanas siguientes
[...]
No obstante y habida cuenta que se establecerá en la Comunidad autónoma la posibilidad de apertura en determinados domingos y festivos, la empresa que decida abrir su establecimiento se pondrá de acuerdo con sus trabajadores para dicha apertura, compensando ese exceso de jornada bien con el descanso de día y medio dentro del mes siguiente, o a la compensación económica de 12,66 € por hora, a elección del trabajador
Por su parte, el artículo 8, en relación con las horas extraordinarias:
Para el cálculo del precio de las horas extraordinarias se tendrá en cuenta la base de cotización de los 12 últimos meses dividida entre la jornada anual de trabajo. el precio de la hora extraordinaria se incrementará en un 75% sobre el de la ordinaria
El artículo 26 del convenio dispone:
Reajuste de categorías. Las empresas encuadradas en el presente Convenio, se comprometen a revisar sus respectivos escalafones de categorías profesionales, por si algún trabajador estuviese clasificado en alguna que no correspondiera al trabajo que realmente estuviese desempeñando. Para el cómputo de la antigüedad en la categoría a los efectos de clasificación y promoción profesional, se tendrá en cuenta el tiempo trabajado en la misma empresa o grupo de empresas. Ascensos: los ayudantes de dependiente serán ascendidos de forma automática a la categoría de dependientes del grupo VIII, al cumplir los 3 años de antigüedad y a la de dependiente principal del grupo VII al cumplir los 7 años de antigüedad.
Con arreglo a las tablas salariales de 2020, el salario mensual para los niveles VIII y IX asciende a:
VIII Profesional de oficio de segunda, Dependiente hasta el cuarto año de antigüedad en la categoría, rotulista, mozo, auxiliar administrativo, Cajera y Conductor de segunda 917,11 €.
IX Ayudante de dependiente, Ayudante de oficio, Conserje, Ascensorista, Telefonista, Cobrador, Vigilante, sereno, portero, ordenanza, empaquetador y personal de limpieza. Los ayudantes de dependiente serán ascendidos de forma automática a la categoría de dependientes del grupo Viii al cumplir los 3 años de antigüedad y a la de dependiente principal del grupo Vii al cumplir los 7 años de antigüedad. subida salarial del 3,7% en todos los conceptos 875,30 €.
El convenio prevé un complemento por apertura en domingos y festivos que, para el año 2019 asciende a 12,98 euros y a 13,26 euros para 2020.
4º) Hasta el 15 de marzo de 2020, fecha en la que las trabajadoras fueron incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo (que se extendió hasta el 25 de mayo de 2020), las trabajadoras prestaban servicios seis días a la semana, descansando uno. Conocían el horario semanal la semana anterior, así como el día en el que le tocaría descansar. Realizaban un total de 47 horas semanales.
5º) Dª Trinidad, desde el inicio de su relación laboral, hasta el 15 de marzo de 2020 realizó 203 horas extras en 2019 y 70 en 2020. Trabajó un total de 29 domingos en 2019 y 10 en 2020 y lo hizo en 3 festivos en 2019 y 2 en 2020.
6º) Dª Vanesa, desde el inicio de su relación laboral, hasta el 15 de marzo de 2020, realizó 210 horas extras en 2019 y 70 en 2020, trabajando 30 domingos en 2019 y 10 en 2020. En cuanto a los festivos, lo hizo en 3 ocasiones en 2019 y en 2 en 2020.
7º) El 14 de agosto de 2020 tuvieron lugar ante la UMAC de Gijón actos de conciliación con el resultado de 'sin avenencia', respecto de las papeletas presentadas el 3 del mismo mes.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'ESTIMAR PARCIALMENTE las demandas interpuestas por Dª Trinidad y por Dª Vanesa, contra PLANETA GOLOSO, S. L. y contra el Fondo de Garantía Salarial, condenando a la empresa demanda a que abone a las actoras las siguientes cantidades:
A Dª Trinidad, la de 7.777,40 euros más el interés del 10% devengado por la misma 14 de agosto de 2020 hasta la fecha de la presente resolución.
A Dª Vanesa la de 7.960,80 euros más el interés del 10% devengado por la misma 14 de agosto de 2020 hasta la fecha de la presente resolución.
Absolver al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le incumban'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa PLANETA GOLOSO SL, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de agosto de 2021.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de octubre de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimando parcialmente las demandas acumuladas ejercitadas en reclamación de cantidad por las actoras, condena a la empresa demandada al abono de las cantidades de 7.777,40 euros y 7.960,80 euros que respectivamente fija el fallo para cada una como adeudadas en total en concepto de horas extraordinarias, de trabajos en domingo y de trabajos en festivo no domingo, con aplicación del interés del diez por ciento devengado desde el 14 de agosto de 2020 hasta la fecha de la sentencia y absolución del Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente le incumba.
Disconforme con lo resuelto en la instancia, recurre en suplicación la representación letrada de la demandada para, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar la nulidad de la sentencia con reposición de actuaciones al momento anterior a su dictado o, subsidiariamente, la revocación de la misma y, en definitiva, la desestimación íntegra de las pretensiones.
El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de las demandantes para interesar su inadmisión o, en todo caso, su desestimación, confirmando la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-Procede con carácter previo a entrar al examen del recurso interpuesto abordar la causa de inadmisibilidad opuesta de contrario. Alega la representación letrada de las demandantes en su escrito de impugnación que considera dicho recurso anunciado e interpuesto fuera de plazo, motivo por el que la Sala no debería entrar a conocer del mismo. Con cita de los artículos 215.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 194 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, sostiene que el anuncio del recurso de suplicación no fue realizado sino hasta resuelto el remedio de aclaración formulado por la parte recurrente contra la sentencia de instancia, lo que afirma tuvo lugar varios días después de transcurridos los seis días hábiles posteriores a la notificación de la Sentencia a la recurrente, fundando la inadmisibilidad así en que ' una cosa es que quede interrumpido el plazo para recurrir y otra bien distinta que quede interrumpido o suspendido el plazo para anunciar el recurso; algo que, entendemos, no encuentra sustento en norma adjetiva alguna'. No constan formuladas alegaciones a la inadmisibilidad opuesta.
El artículo 194 de la LJS regula el anuncio del recurso de suplicación disponiendo que ' El recurso de suplicación deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo'.
No obstante, establece el apartado noveno del artículo 267 de la LOPJ que ' Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla'. En el mismo sentido, el apartado quinto del artículo 215 de la LEC reza ' No cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o decreto a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del Tribunal o Letrado de la Administración de Justicia. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla'.
La infracción denunciada no se aprecia concurrente sencillamente porque, solicitada como fue aclaración de sentencia, en la medida en que aquélla delimita el contenido de la resolución a efectos de recurso, no puede entenderse comenzado el cómputo del plazo para el anuncio -y su consiguiente interposición- hasta tanto sea resuelta. Precisamente el apartado cuarto del artículo 214 de la LEC -referido a la aclaración y corrección de sentencias- establece que ' No cabrá recurso alguno contra la resolución que decida sobre la aclaración o corrección, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio'. Por lo tanto, las razones esgrimidas en el escrito de impugnación en absoluto desautorizan que el recurso se tuviera adecuadamente por anunciado e interpuesto. La causa de inadmisión no puede prosperar y se rechaza.
TERCERO.-Entrando al examen del recurso, se postula en el mismo en primer lugar un motivo de infracción procesal para la nulidad de sentencia con retroacción de actuaciones que el recurso postula. Al amparo del artículo 193 a) de la LJS e invocando infracción del artículo 24 de la CE y de la jurisprudencia relativa a la incongruencia por cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2013 (recurso 1.088/2011), denuncia que la resolución de instancia incurre en desviación por exceso porque, debiendo atenerse la controversia al contenido de las demandas y sus correspondientes suplicos a tenor de los artículos 80.1 d) y 84.4 de la LRJS, que conforme a lo establecido en las citadas normas procesales integran el elemento primordial en la determinación y delimitación del alcance de las pretensiones planteadas, en la sentencia sin embargo se estiman tanto las peticiones principales como las subsidiarias por adeudos de cantidades en conceptos de horas extraordinarias en domingos, apertura en domingos y apertura en festivo no domingo.
Sostiene por ello que la incongruencia de la sentencia recurrida incurre en exceso por inadecuación entre su parte dispositiva y los términos en que la parte actora formuló sus pretensiones, con la consiguiente indefensión para la parte demandada al afectar a la cuestión central del procedimiento. Añade que, tal y como consta en autos, solicitó la parte aclaración de dicho fallo que fue desestimada.
El motivo es impugnado por la representación letrada de las demandantes para interesar su desestimación por dos razones. En primer lugar, porque denuncia que ha sido formal y erróneamente incardinado como revisión de hechos. Tal alegación debe decaer ab initioen la medida en que claramente se desprende del escrito de recurso una mera errata, salvada la cual, el motivo se identifica de un modo adecuado al amparo del 193 a) de la LJS. En segundo lugar, porque escuetamente alega que 'todos los elementos que accedieron a la condena de la mercantil recurrente por parte de la Sentencia recurrida fueron debidamente pedidos y deducidos por la actora; habiendo tenido oportunidad, la mercantil recurrente, de defenderse'.
Analizar la denuncia formulada exige recordar que el motivo previsto en el artículo 193 a) de la LRJS alude literalmente a una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de modo que el quebrantamiento procesal se anuda inescindiblemente a la indefensión. La infracción denunciada habrá de conllevar un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, siendo la indefensión en su manifestación más trascendente la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 145/1990 de 11 de octubre, 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero). A tal efecto, el defecto procesal deberá ser invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, de manera que ' la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/19 88 de 19 de septiembre y 48/199 0 de 20 de marzo). Por otra parte, la nulidad de actuaciones, aun solicitada a través del recurso de suplicación, es siempre un remedio de carácter excepcional y extraordinario que debe ser utilizado con cautela, partiendo siempre de que el principio es la conservación de los actos es lo normal y lo anormal debe ser la declaración de nulidad y sólo procede tal declaración cuando ciertamente se hayan conculcado normas del procedimiento que resulten esenciales, que no sea posible la subsanación por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión real a la parte que la denuncia.
Entrando al concreto examen de la sentencia de instancia en los términos en que se formula la denuncia de infracción procesal, acudimos a sendas demandas acumuladas para comprobar que, tanto en el relato de hechos que contienen como en el correspondiente suplico, las actoras expresamente diferenciaron la pretensión principal de cantidad concerniente a horas extraordinarias de la instada con carácter subsidiario para su consideración de las trabajadas como complemento de domingo, solicitando adicionalmente en cualquiera de ellos además el abono por los festivos no domingo. En juicio la representación letrada de las actoras se ratificó en dichas demandas.
La sentencia de instancia da cuenta de la reclamación de cantidades en concepto de horas extraordinarias y de trabajos en domingos y festivos y en el fallo declara ' estimar parcialmente las demandas interpuestas [...] condenando a la empresa demanda a que abone a las actoras las siguientes cantidades: A Dª Trinidad, la de 7.777,40 euros más el interés del 10% devengado por la misma 14 de agosto de 2020 hasta la fecha de la presente resolución. A Dª Vanesa la de 7.960,80 euros más el interés del 10% devengado por la misma 14 de agosto de 2020 hasta la fecha de la presente resolución. Absolver al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le incumban'.
La parte recurrente solicitó con carácter previo la aclaración y, en su caso, rectificación del fallo por la vía del artículo 267.2 de la LOPJ mediante escrito en el que manifestaba que, delimitado el alcance de las pretensiones actoras al contenido de las demandas, consideraba errónea la estimación en la resolución judicial ' al unísono tanto las declaraciones principales de adeudos de cantidades en concepto de horas extraordinarias en domingos [...] y complemento de apertura en festivo no domingo [...] como las pedidas con carácter subsidiario por apertura en domingos y en festivo no domingo -sustentadas en las afirmaciones contenidas en el Hecho Quinto de las demandas [...]', petición que fue desestimada por resolución del Juzgador de instancia merced a que 'no se advierte la necesidad de rectificar el fallo de la sentencia'.
Hemos de partir de que, a tenor del artículo 218 de la LEC -de supletoria aplicación al proceso laboral-, ' las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'. La denuncia por incongruencia debe poner consecuentemente en relación el fallo de la sentencia con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de la 'ratio decidendi'. Desde la perspectiva de la congruencia, el Tribunal Constitucional tiene afirmado con reiteración que sólo cabe apreciar incongruencia por exceso lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la CE) cuando la resolución judicial combatida se haya pronunciado, concediendo más de lo pedido o algo distinto de lo pedido, sobre materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa ( STC 262/2005, entre otras muchas).
Conforme tiene dicho esta Sala, su consolidada doctrina se puede sistematizar en los siguientes puntos: ' a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal; b) El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, ciñéndose a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el tema decidendi; c) El principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; d) El juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso' ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de enero de 2019, rsu. 2.646/2018).
Ahondando en tales consideraciones de la doctrina constitucional, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo recuerda que la incongruencia por exceso o extra petitumse alega habitualmente por el demandado, condenado por la sentencia de instancia, quien afirma que la resolución judicial incurre en incongruencia al estimar la demanda alterando las pretensiones del actor. Se afirma así en sentencias tales como sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2017 (rcud. 134/2017, y la de 10 de marzo de 2021 (rcud. 114/2019, ambas con cita de la precedente de 10 de mayo de 2017 (rcud. 88/2016), que «'El artículo 218.1LECdispone que Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Asimismo aclara que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'. El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -«desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982 , 67/1993 , 224/1997, de 11 diciembre )- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993, de 27 mayo ). ... La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones'. ... La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas lasque, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. ... Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). [...]
Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'. ... Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales' (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre , FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2)'» ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2017, rcud. 134/201).
Sentado lo anterior, la Sala debe concluir que la conculcación denunciada se produce desde el momento en que la petición de los escritos de demanda -ratificados en el juicio en los mismos términos- es clara al distinguir la pretensión principal de la subsidiaria con carácter alternativo, no acumulativo. Resulta forzoso por ello estimar que la sentencia de instancia incurre en la infracción denunciada al conceder algo -sendas peticiones a la vez- que no fue lo pedido. Para la estimación de la pretensión actora no debieron ser tomadas todas en consideración porque, correspondiendo a la parte actora delimitar su objeto, así lo hizo en los términos expuestos y no otros. Al acoger empero todos ellos como pretensión acumulativa, la sentencia de instancia incurre en exceso en perjuicio de la demandada, quien se ve condenada a más de lo que podría haberlo sido de prosperar la pretensión principal o de prosperar la subsidiaria, no ambas, con la consiguiente indefensión en su posición. Resulta forzoso advertir que una cosa es que la parte actora detallase las cantidades y demás elementos en que sustentaba la petición por cada uno de los conceptos a que aluden las demandas y otra bien distinta que solicitase en la misma la estimación acumulada de cada uno de ellos, lo que ciertamente no hizo. Es más, en el caso examinado la petición articulada subsidiariamente se hace de un modo tan tajante -reiterado incluso a lo largo de la demanda- que no es posible atender siquiera a que, en lugar de un planteamiento alternativo y excluyente, hubiere en ella una petición implícita.
Todo lo anterior conduce a que, concurriendo la incongruencia denunciada, el motivo deba ser acogido. No obstante, ello no conlleva la nulidad de la sentencia sino solo su revocación parcial para suprimir del fallo cuanto fue estimado en exceso, esto es, la estimación acumulada de la pretensión subsidiaria con la principal. Constando así en las demandas acumuladas que la pretensión principal de las actoras era que se declare que la empresa demandada adeuda a cada una de ellas las cantidades que reclamaban 'en concepto de horas extraordinarias trabajadas y no abonadas ni compensadas y [...] en concepto de complemento de apertura en festivo no domingo', debemos anticipar que el fallo debe ajustarse a las cantidades que se tienen por acreditadas en la instancia, lo que obliga a deducir de las cantidades objeto de condena las correspondientes a la pretensión subsidiaria por 'complemento por apertura en domingos'.
CUARTO.-Seguidamente solicita el recurso revisión del relato de hechos de la sentencia a medio de tres motivos de revisión fáctica al amparo del artículo 193 b) de la LJS que son impugnados de contrario. Conviene comenzar recordando para su análisis en un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 de la LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Tales amplios márgenes suponen, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015 (rco. 309/2014):
' a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2LRJS- únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );
b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y
c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)'.
Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2012 -rco. 86/2011-). A tal efecto, constituyen reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2011, rco. 75/2010) que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en definitiva tal variación deberá tener trascendencia para modificar el fallo de instancia. Además y conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2013 (rcud. 1.899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), para que el motivo de revisión fáctica prospere se exige que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal' porque lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia.
Entrando al análisis de las concretas modificaciones propuestas, en primer lugar propone el recurso introducir un nuevo hecho con el siguiente texto: ' PRIMERO.- Mientras en la papeleta de conciliación la Sr. Trinidad precisa que únicamente se descansaba un día a la semana, una semana el miércoles, la siguiente el jueves, y así sucesivamente, en la demanda mantiene que desde el inicio de la relación laboral y hasta el 15 de marzo de 2020 descansaba el martes o el miércoles de forma sucesiva. Al decir de la Sra. Vanesa únicamente se descansaba un día a la semana, martes o miércoles, de forma sucesiva'.
Fundada en la conjunta valoración por la propia parte de la virtualidad probatoria a estos efectos de distintos elementos de convicción y pruebas, en concreto invoca el recurso las manifestaciones de las actoras en las respectivas papeletas de conciliación y demandas, la prueba documental aportada por las demandantes consistente en pantallazos horarios de los terminales de punto de venta (documento cuatro de su ramo de prueba), la prueba documental aportada por la demandada consistente en los registros horarios informatizados (documento nueve de su ramo de prueba) y en los listados de controles informáticos (documento doce de su ramo de prueba), así como la prueba testifical del encargado de la informática de la empresa propuesta por la demandada en contraste con la prueba testifical de otra trabajadora propuesta por las demandantes. La representación letrada de las demandantes impugna la adición negando la realidad de las afirmaciones del recurrente y añadiendo que la valoración judicial en este concreto aspecto se fundó en prueba testifical que no desmerecen las alegaciones del recurso.
La adición se desestima. En su proposición la empresa recurrente se limita a discrepar del régimen de jornada y descansos que la sentencia recurrida describe no solo en el hecho probado cuarto, sino también con indudable valor fáctico al fundamento de derecho segundo. Dicha discrepancia se funda no solo en documentos palmariamente ineficaces para ello -papeletas de conciliación y escrito de demanda-, sino sobre todo en valoraciones subjetivas de la prueba en su conjunto y en la preferencia por la propia testifical propuesta por la demandada frente a la propuesta por las demandantes, con lo que pasa por alto que en nuestro sistema procesal la facultad de valoración no corresponde a las partes o, siquiera, a esta Sala sino al juez de instancia. Razonando precisamente el Juzgador a quoen este concreto aspecto haber formado su convicción tomando conjuntamente en consideración la documental pero sobre todo la prueba testifical de otra trabajadora -de la que subraya la circunstancia de que continúe bajo la dependencia de la empresa demandada-, la revisión propuesta no alcanza a desautorizar ni la preferencia valorativa otorgada, ni por extensión la convicción judicial formada en base a la misma.
Debemos recordar que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 de la LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y para su examen dispone no solo de amplios márgenes de actuación solo delimitados por las reglas de la sana crítica, sino que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de un razonado análisis del acervo probatorio, aquélla habrá de prevalecer. El Tribunalad quemno puede postergar la prioridad conferida por el Juzgador a quosi no se prueba con evidencia el mayor valor científico e imparcialidad de la prueba que en su lugar se pretende y el error en que se hubiere incurrido ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2014 -rcud. 476/2013- y 26 de junio de 2014 -rcud. 1.046/2013-), lo que aquí ni sucede ni podría ser acogido atendiendo a la naturaleza del soporte probatorio -pues avocaría a la Sala a una nueva valoración de tan heterogénea y amplia prueba cual si el recurso extraordinario que nos ocupa no se sujetase a las reglas expuestas- y a que, al amparo del invocado, en realidad su planteamiento se enfrenta a que, como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (rco. 188/2015), ' No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado'.
En segundo lugar, la recurrente interesa que se añada el siguiente hecho nuevo: 'SEGUNDO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Diligencia sobre control de Empleo y Seguridad Social de 2 de julio de 2020 requirió a la empresa la remisión de los contratos laborales vigentes, y en posterior Oficio del día 8 siguiente se le solicitó el sistema de registro de jornada y horario de trabajo diarios, totalizado mensualmente y, acreditación de entrega de copia al trabajador/a, correspondiente al periodo 2020, desde enero a junio, sin que se dedujeran sanciones para la empresa'.
Alega que tal adición acredita la correcta implantación y desarrollo del sistema informatizado de registro horario de la demandada frente a ' los indicios de prueba elaborados ex profeso por las accionantes' y se funda para ello en los documentos identificados como números dos y once de los incorporados al expediente digital en el ramo de prueba de la demandada. La representación letrada de la actora opone a la adición nuevamente la preferente valoración judicial de la prueba.
En efecto los documentos invocados no son otros que los aludidos en el propio tenor del hecho que se propone y obran en la prueba que fue conocida y valorada por la Juzgadora a quo, sin que del razonamiento que a fundamentos de derecho se contiene se infiera que, al postergar su eventual contenido dando preferencia principalmente a otros elementos de prueba para formar su convicción, hubiere incurrido en error. Mas en cualquier caso, de aquéllos tal error tampoco se evidencia porque, limitándose a dejar constancia del requerimiento y no a cualesquiera otras actuaciones de la Inspección, agota su eficacia en el primero pero no se acredita solo con base en el mismo la totalidad del texto propuesto, que atañe también a su eventual resultado.
Por último, solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: ' TERCERO.- En las papeletas de conciliación presentadas por las trabajadoras el 3 de agosto de 2020 únicamente se reclama el adeudo de 626,88 € por el trabajo en 4 días festivos no domingos en 2019 y 2 días festivos en 2020, mientras que en las demandas datadas 30 de diciembre de 2020 se introducen como días trabajados el 29 de junio, el 15 de agosto, el 12 de octubre y el 7 de diciembre de 2019, además del 6 de enero y 25 de febrero de 2020'.
Con tal revisión anticipa la recurrente la alegación que concretará en censura jurídica de variación sustancial en que a su juicio incurrieron las demandas con respecto a las papeletas de conciliación, alegando que es por ello preciso previamente dejar constancia con la adición que solicita del contenido de éstas a efectos de su valoración. El soporte probatorio se ciñe así a las papeletas de conciliación aportadas por la demandada como documento diez de su ramo de prueba. Impugna la contraparte la adición negando el alcance que el recurso pretende de su contenido en relación con los hechos que fueron objeto de prueba a tenor de las demandas.
La adición se desestima. Con independencia de la lectura favorable a su tesis que respectivamente cada parte quiere hacer del contenido de los documentos invocados, la adición resulta superflua desde el momento en debe entenderse que remite el hecho probado séptimo a dichas papeletas y los consiguientes actos de conciliación con su resultado y para la adición o ampliación de hechos probados, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, la jurisprudencia tiene reiterado que tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007, rco. 77/2006).
El motivo de revisión fáctica del recurso de la empresa se desestima por todo ello en su integridad.
QUINTO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LJS, se articula un primer motivo de censura jurídica alegando la infracción, por violación, de los artículos 80.1 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social y 6 del Real Decreto 2.756/1979, de 23 de noviembre, por el que el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación asume parte de las funciones que tiene encomendadas, así como doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la exigencia de conciliación previa.
Alega en esencia la empresa recurrente que entre lo alegado en la papeleta de conciliación y la posterior demanda no existió la debida correspondencia porque las actoras omitieron concretar a efectos del debate procesal acerca del complemento de apertura de festivos no domingo los concretos días en que dicho complemento se habría devengado, pues aun indicando respectivamente el número de días que correspondían a cada año, no lo hacían por sus fechas. Por ello, con su concreción en la demanda incurrieron a su juicio en una alteración sustancial de ésta respecto de lo pedido en la papeleta conciliación previa, lo cual puso de manifiesto la empresa en la contestación a la demanda y debería haber conducido al Juzgador a quoa descartar su examen. Impugna el motivo la representación letrada de las demandantes por entender que tal variación sustancial no se aprecia. Impugna el motivo la contraparte defendiendo la suficiente concreción de conceptos y las consiguientes cantidades desde la propia conciliación, añadiendo que ninguna indefensión pudo ocasionar a la demandada cuanto denuncia al conocer desde el inicio suficientemente los extremos objeto de reclamación y controversia.
La variación sustancial atiende a que, conforme al artículo 80.1 c) de la LJS, es requisito de la demanda consignar la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos delos aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el Art. 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad. Por su parte, el artículo 6 del Real Decreto 2.756/1979, de 23 de noviembre por el que el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación asume parte de las funciones que tiene encomendadas, precisa que la conciliación se promoverá mediante papeleta, en la que deberán constar los siguientes extremos: ' 1. Los datos personales del que la presente y de los demás interesados y sus domicilios respectivos. 2. Lugar y clase de trabajo, categoría profesional u oficio antigüedad, salario y demás remuneraciones, con especial referencia a la que, en su caso, sea objeto de reclamación. 3. Enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse su pretensión y cuantía económica, si fuere de esta naturaleza. 4. Si se trata de reclamación por despido, se hará constar la fecha de éste y los motivos alegados por la Empresa. 5. Fecha y firma'.
En relación con la exigencia de conciliación previa, reiteradamente tiene dicho esta Sala que en la doctrina del Tribunal Constitucional es pacífico que su finalidad ' es la de evitación del proceso, de ahí que el art. 63 de la L.P.L . no la considere en rigor como requisito previo a la demanda sino como requisito «previo para la tramitación del proceso» ( SSTC 69/199 7 , de 8 de abril, F. 6, y 199/20 01 , de 4 de octubre, F. 3), de tal suerte que lo esencial en la conciliación previa es conceder a las partes la oportunidad de, antes de tramitarse el proceso, someter la controversia a solución extrajudicial intentando un acuerdo ante el órgano administrativo correspondiente' ( sentencia del Tribunal Constitucional 127/2006, de 24 de abril). En la misma sentencia, el Tribunal Constitucional ha hecho hincapié en que el Art. 80.1 c) de la LPL exige congruencia entre los hechos aducidos en la conciliación previa y los alegados en la ulterior demanda, pero se ha cuidado de precisar que para cumplir la finalidad del requisito del Art. 63 de la LPL el demandante no tiene obligación alguna de realizar calificaciones jurídicas en la papeleta de conciliación ni sobre la medida empresarial, ni sobre el procedimiento adecuado, pues es notorio que la normativa sobre la conciliación previa impone la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que versa la pretensión ( Art. 6 del Real Decreto 2.756/1979, de 23 de noviembre), pero no exige en ningún caso que en la solicitud de conciliación se realicen calificaciones jurídicas, citas de preceptos, indicaciones de la modalidad procesal adecuada, ni tampoco que se expliciten en ella las razones jurídicas que fundamentan la pretensión, lo que resulta plenamente coherente con el hecho de que se permita a los interesados acudir personalmente, sin asistencia letrada, al acto de conciliación. El Art. 80.1 c) de la LPL abunda en esto mismo, desde el momento que únicamente reclama la congruencia entre los hechos aducidos en la demanda y los hechos aducidos en la conciliación previa. La solicitud de conciliación debe identificar suficientemente el objeto del litigio y la pretensión. Quien es llamado a la negociación debe conocer cuáles son los concretos términos del eventual litigio de cuya evitación se trata, puesto que éstos son los que definen el objeto de la negociación entre las partes en el procedimiento conciliatorio, por lo que debe entenderse que si el contenido de la demanda es sustancialmente distinto de lo planteado previamente en conciliación, realmente no se ha cumplido con el trámite del intento de conciliación, con las consecuencias legales inherentes.
Hechas las precedentes consideraciones, el correcto examen de la infracción denunciada exige pues acudir a las papeletas de conciliación y la consiguiente acta levantada tras la celebración de la misma, así como a los posteriores escritos de demanda. En cuanto es aquí relevante, a las primeras consta la reclamación en concepto de ' complemento por apertura en festivo no domingo' y el detalle por el número total de días diferenciado para los años 2019 y 2020, así como el correspondiente cálculo que arroja la suma concretamente reclamada por dicho concepto. El acta de conciliación refleja que finalizó sin avenencia, recogiendo como manifestaciones de la demandada que no se aviene a las pretensiones de las respectivas actoras 'por las razones que expondrá en su día, si a ello hubiere lugar'. En los escritos de demanda se añade consignar las concretas fechas en que se dice trabajado en domingo no festivo. La grabación del juicio celebrado -a que remite en su argumentación el recurso- lo que permite comprobar es que la representación letrada de la demandada aludió en sede de contestación a la demanda a que no era admisible atender a la pretensión por el referido complemento dado que tales añadidos no constaban en la conciliación pese a tratarse de hechos que deberían ser conocidos por las trabajadoras demandantes.
Las premisas jurídicas ut supraexpuestas en el contexto de la controversia suscitada abocan al fracaso de este motivo de recurso por varias razones. De una parte, la Sala no puede apreciar la sustancial falta de correspondencia entre lo que se había alegado en la papeleta de conciliación y la posterior demanda. El artículo cuya infracción se denuncia pretende ser interpretado en el sentido de que la demanda reproduzca miméticamente lo solicitado en conciliación para tener por no hecha la pretensión cuando, como es el caso, ya recoge lo concerniente a la identificación del complemento, el valor y los parámetros temporales para su cálculo, así como la concreta cuantía reclamada en términos que son reiterados en la demanda con el añadido en cuanto a fechas. La papeleta de conciliación introdujo por tanto desde el inicio el concepto reclamado y concretaba el número de días por el que, de cada año, se hacía el cálculo de la cantidad controvertida, lo que permitía a la empresa conocer los términos sustanciales de la pretensión a los efectos de dicha conciliación. De otra, desde luego pudo la parte demandada entonces, si tal falta de concreción suponía un reparo a efectos de la evitación del pleito o la eventual preparación de su defensa, haberlo opuesto, lo que sin embargo no consta que así hiciese a tenor de lo que refleja el acta levantada. En cualquier caso además, en los escritos de demanda figura detallada cuenta de los concretos días a que la reclamación de las actoras obedecía y en efecto articuló la empleadora prueba de contrario hasta el punto de que por el Juzgadora quofue atendida en parte para excluir de la condena, atendiendo precisamente a la misma, uno de los días festivos no domingo a que aquélla se opuso. El motivo de censura jurídica decae merced a tales consideraciones y debe ser desestimado.
SEXTO.-También al amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LJS, se articula un segundo motivo de censura jurídica alegando vulneración de las previsiones del artículo 35, núm. 5 del Estatuto de los Trabajadores y 11, número 5 del Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, en vigor según su Disposición Final Sexta desde el 12 de mayo siguiente.
Tras recapitular acerca de la prueba practicada y su propia valoración de la misma, concluye que son sobrados indicios que avocan a la deducción jurídica del estricto cumplimiento de la empresa demandada de sus obligaciones de registro de los totales de las horas de jornada, ordinarias y complementarias y los días de descanso semanal, entendiendo que, al no haberse resuelto así en la sentencia de instancia, su fallo incurre en las infracciones denunciadas. En su argumentación en síntesis la empresa recurrente discute la realización durante la relación laboral de las horas extraordinarias que la sentencia recurrida tiene por acreditadas a efectos del cálculo del salario. Para ello opone a cuanto considera artificiosamente alegado por las trabajadoras y, en último extremo, al relato fáctico acogido por la Juzgadora en la instancia ' el estricto cumplimiento empresarial de sus obligaciones de registro' del total de la jornada. Por ello reitera cuantas alegaciones vino a efectuar en sede de revisión fáctica sobre el sistema del control horario y la no existencia de actuaciones de la Inspección de trabajo por este motivo. El motivo es impugnado de contrario por la representación letrada de las demandantes, defendiendo en este aspecto el acierto de la Juzgadora de instancia y la valoración de la prueba al respecto practicada.
Varias son las razones que impiden el éxito del motivo. La primera y fundamental, que desestimada la revisión fáctica solicitada, el recurso transita en sede de censura jurídica por el conocido vicio de hacer supuesto de la cuestión, teniendo por acreditado acerca de la jornada total realizada por las actoras hechos planteados a espaldas de los que se declaran probados en el relato de la sentencia de instancia y desmereciendo la valoración de la prueba tenida en consideración por el Juzgador a quosegún así lo razonó en la sentencia. Al hecho probado cuarto se tiene por acreditado que la jornada semanal desarrollada alcanzaba las cuarenta y siete horas y que prestaban servicios seis días a la semana descansando uno, situación que se prorrogó hasta el día 15 de marzo de 2020, añadiendo con indudable valor fáctico al fundamento de derecho segundo que las actoras trabajaban siete horas los domingos y que también lo hacían los festivos como regla general. Debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto, pues cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de un razonado análisis del acervo probatorio, aquélla ha de prevalecer frente a una eventual consideración contraria de la Sala en suplicación si a la misma se ha llegado sin que hubiera prosperado adecuada pretensión revisora formulada al efecto ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2014 -rcud. 476/2013- y 26 de junio de 2014 -rcud. 1.046/2013-), lo que conduce a que el motivo deba ser desestimado.
SÉPTIMO.-Estimado en parte el recurso interpuesto para acoger el motivo de infracción procesal en primer lugar denunciado, procede revocar también en parte el fallo de la sentencia de instancia en el único sentido de ajustar la cantidad a que asciende la condena a la pretensión principal de cada una de las demandantes, fijando en su lugar la correspondiente a dicha petición -una vez excluida la pretensión deducida con carácter subsidiario- atendidas las cantidades que se declaran acreditadas en sentencia por cada uno de los conceptos reclamados.
La condena a la empresa demandada por las cantidades que en sus respectivas demandas reclamaban ' en concepto de horas extraordinarias trabajadas y no abonadas ni compensadas y [...] en concepto de complemento de apertura en festivo no domingo' conforme a las que para dichos conceptos se tienen por acreditadas al fundamento de derecho tercero y cuarto de la sentencia de instancia conduce a corregir la que debe ser fijada en el fallo, que en su lugar asciende - respectivamente y una vez deducida la correspondiente a la petición subsidiaria- a la cantidad de 4.218,22 euros para la demandante D.ª Trinidad (3.695,02 euros por horas extraordinarias y 523,20 euros por festivos no domingo) y a la cantidad de 4.310,90 euros para la demandante D.ª Vanesa (3.787,70 y 523,20 euros por festivos no domingo), manteniendo los restantes pronunciamientos.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de PLANETA GOLOSO SL frente a la sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Social número 1 de Gijón en el procedimiento ordinario número 11/2021 seguido a instancia de D.ª Trinidad y D.ª Vanesa frente a aquél y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en el único sentido de corregir las cantidades a que asciende la condena a la empresa demandada, declarando en su lugar la de 4.218,22 euros para la demandante D.ª Trinidad y la de 4.310,90 euros para la demandante D.ª Vanesa, manteniendo los restantes pronunciamientos de instancia.
No procede hacer imposición de costas.
Procédase a la devolución del depósito efectuado para recurrir, dando a las consignaciones y aseguramientos el destino legal, una vez firme la sentencia.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.
Depósito para recurrir
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.
Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
