Sentencia Social Nº 2144/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2170/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:ÇSuplicación / E_Suplicación 2170/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/005271

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0005271

SENTENCIA Nº: 2144/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18/11/2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alejandro contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 21 de julio del 2014 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Alejandro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Alejandro trabajó como conductor de grúa, trabajo por orden y cuenta de la empresa USABIAGA ELEVACION S.L., habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. Que mediante resolución dictada por el INSS el día 31 de agosto de 2012, se reconocía al Sr. Alejandro afecto de una incapacidad permanente total por enfermedad común para su profesión habitual, con derecho al percibo de una prestación del 55% de la base reguladora de 1.828,41 euros, 14 veces al año, con efectos desde el día 28 de agosto de 2013.

TERCERO. Que el estado físico y psíquico que presentaba el actor cuando se le reconoció dicho grado de incapacidad permanente total era el siguiente: PSEUDOMICOMA PERITONEAL QUE PRECISO DE PERITONECTOMIA EN 3/12/12 + QT HIPER TERMICA INTRAPERITONEAL. TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA. VARICOCELE IZQUIERDO. QUISTE MAXILAR DERECHO. EVENTRACION PERIUMBILICAL. MAREOS. RINOSINUSITIS.

CUARTO. Que el estado físico y psíquico que presentaba la parte actora es el siguiente: TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA. IQ EN ENERO DE 2012 POR PSEUDOMIXOMA PERITONEAL QUE PRECISO DE PERITONECTOMIA EN 3/12/12 + QT HIPER TERMICA INTRAPERITONEAL. EVENTRACION LAPAROTOMICA EN OCTUBRE DE 2012. EVENTROPLASTIA CON MALLA. RIVES.

QUINTO. Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: HIPOTIMIA, ESTADOS DE ANSIEDAD LEVE A MODERADA, ASOCIADOS A RUMIACIÓN DE PENSAMIENTO VINCULADO CON SU ESTADO FÍSICO. CONDUCTAS EVITATIVAS INCLUIDAS LAS DEL TRABAJO DE CONDUCTOR DE GRÚAS. PERSISTE LA IDEACIÓN DELIROIDE DE PERJUICIO Y AUTOREFERENCIAL, CON AISLAMIENTO SOCIAL. CONSERVA LA CAPACIDAD DE MARCHA LIBRE Y AUTÓNOMA, HABILIDAD Y DESTREZA FINA EN AMBAS MANOS, ASÍ COMO SUS FUNCIONES COGNITIVAS Y VOLITIVAS.

SEXTO. Que la base reguladora a considerar en su caso es la calculada por el INSS en la cuantía de 1.828,41 euros, con efectos desde el día 16 de octubre de 2013.

SEPTIMO. Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Alejandro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que el demandante no se encuentra afecto de una incapacidad permanente ABSOLUTA por enfermedad común, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, ABSOLVIENDO a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el grado de Incapacidad Permanente Absoluta por enfermedad común, teniendo reconocido el grado subsidiario de Incapacidad Permanente Total para la categoría profesional de conductor de grúa, nacido el NUM000 de 1973 y que presenta originalmente un cuadro peritoneal con varicocele izquierdo, quiste y eventración periumbilical, además de trastorno de ansiedad generalizado, que en la actualidad se refiere a una hipotimia y estado de ansiedad asociado a pensamientos relacionados con su estado físico y conductas evitativas, con ideas de perjuicio y aislamiento social, manteniendo las funciones cognitivas y volitivas, al margen de las físicas específicas.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS , al que se une un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto, que pasamos a analizar. Si bien antes, debemos denegar la aportación del documento extraordinario que realiza el recurrente en su recurso de suplicación, por cuanto no se encuentra contemplado en las excepciones del artículo 233 de la LRJS en relación al artículo 270 de la LEC , se trata de un informe médico de carácter público que es coincidente con el ya existente en el folio 113, sin perjuicio de su nueva data posterior.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del

Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica de los Hechos Probados 4º y 5º, al objeto de que se deje constancia de que el diagnóstico es de trastorno de ansiedad generalizada y que hay una sicosis no orgánica sin especificación, y por otro lado que el deterioro si interfiere en las capacidades cognitivas superiores y volitivas, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto está basado en las documentales ya valoradas por el Juzgador de instancia, donde los instrumentos probatorios expuestos no exigen mayor deducción conjetura o interpretación que la ya realizada en problemática concreta de valoración de prueba por el Juzgador de instancia con criterios más objetivos, que no resulta ilógicos, absurdos o erróneos, a la vista de las afirmaciones de las partes.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica postulada.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción del artículo 137.5 de la LGSS solicitando de forma directa la Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez)

como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, (que ahora se omite en la Ley 22/2013), presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de

Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras). Con todo, la Disposición Final 4ª, apartado 5º de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, ha retocado tal concepto, incluyendo la terminología moderna y actual de incapacidad permanente (no invalidez) y personas con discapacidad (no minusválidos), eliminando la referencia a la necesidad de que el sujeto haya sido dado de alta medicamente, actual redacción del párrafo 1º del artículo 136 de la LGSS , a partir del 1 de enero de 2014.

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heroica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico, en conexión con el reconocimiento administrativo del grado de Incapacidad Permanente Total para la categoría profesional de conductor gruista, nacido el NUM000 de 1973, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado superior postulado.

Piénsese que estamos ante unas lesiones de carácter sicológico siquiátrico de mayor importancia que las físicas, en relación a las ya presentadas o expuestas en el expediente previo del año 2012, por las que la afectación y diagnóstico de trastorno de ansiedad de carácter leve a moderada, presenta una hipotimia y una asociación de conductas evitativas y de aislamiento social, que no impiden la conservación de las capacidades superiores cognitivas y volitivas, al margen de las específicas físicas de capacidad de marcha libre y autónoma, habilidad y destreza de extremidades superiores e inferiores, entendido esta Sala que de los informes médicos, sicológico-siquiátricos, los diagnósticos especificados y el resto de circunstancias de la patología, concuerdan en un conjunto de lesiones y limitaciones que no deben impedir el ejercicio de profesiones livianas o sedentarias, por cuanto existe una capacidad superior y cognitiva suficiente que impide hablar de menciones a sintomatologías sicóticas, sicosis o delirantes, que supongan una pérdida de las capacidades mentales e impidan la realización de cualquier tipo de actividad que no tenga un componente de estrés emocional o superior.

Por lo mencionado procede la desestimación íntegra del recurso de suplicación, al no darse la infracción del párrafo 5º del artículo 137 de la LGSS .

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Alejandro frente a la sentencia de 21 de julio del 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de San Sebastián en autos nº 1050/2013, seguidos a instancia del hoy recurrente frente a el INSS y la TGSS, se confirma la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2170-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2170-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.