Sentencia SOCIAL Nº 2145/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1237/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 1237/17
Recursos de Suplicación - 001237/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002145/2018
En el Recursos de Suplicación - 001237/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de febrero de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA, en los autos 000343/2016, seguidos
sobre INVALIDEZ, a instancia de Julián asistido por el Letrado D. Francisco Javier Pamblanco Arazo, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Julián , actuando como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda promovida por D. Julián contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO. El demandante D. Julián , nacido el día NUM000 de 1959, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. (Folio 13 del exp administrativo).

SEGUNDO. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total por contingencias comunes que solicita es de 1.162,50 euros y la fecha de efectos, en su caso, sería la de cese en la actividad. (Folios 31 a 39 del exp administrativo).

TERCERO. El actor cayó de baja de incapacidad temporal el día 04 de enero de 2013, siendo dado de alta el día 25 de enero de 2014. Instado expediente de declaración de incapacidad permanente, por resolución del INSS de 22 de abril de 2013 se declaró que el actor debía continuar en tratamiento médico. Formulada reclamación previa fue desestimada, dictando sentencia el Juzgado de lo Social nº Dos de Valencia de fecha 26 de diciembre de 2014 desestimatoria de la invalidez permanente total pretendida, sentencia que fue confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de septiembre de 2015, recurso 686/2015. En dichas sentencia consta como hecho probado que las dolencias del actor consistían en: hernia discal L4-L5 y L5-S1 con rotura de anillo fibroso y lumbalgia crónica pendiente de completar estudio y evaluación especializada.

(Documento 2 del INSS).

CUARTO. Iniciada la tramitación de un nuevo expediente de declaración de invalidez permanente a instancia de la parte actora en fecha 25 de enero de 2016, por resolución del INSS de fecha 26 de febrero de 2016, fue desestimada, considerando que las lesiones que padecía el actor no eran susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitiva. Formulada reclamación previa el día 13 de abril de 2016, fue igualmente desestimada por resolución de 18 de abril de 2016. El actor inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 08 de febrero de 2016 como consecuencia de una oclusión de la artería cerebral con infarto cerebral por causa no especificada. (Folios 1, 9, 20, 21 y 23 del exp administrativo y folio 16 de la parte actora).

QUINTO. El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió su dictamen el día 24 de febrero de 2016, determinando como cuadro clínico residual del actor: 'Espondiloartrosis lumbar. Hernia discal L5-S1. Discopatía degenerativa L3 a L5. Ictus establecido'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Ligera limitación de la movilidad raquis lumbar, ausencia de radiculopatía, marcha normal'. (Folio 13 del exp administrativo).

SEXTO. Según el Informe de Valoración Médica del INSS de fecha 23 de febrero de 2016, el cual se da por reproducido dada su extensión, el actor presenta: 'Cuadro clínico: dolor lumbar con episodios agudos. Refiere que el trauma lo vio en el año 2014 y le dijo que no tenía operación. Ictus establecido: infarto lacunar el día 8 febrero 2016 con hemiparesia izquierda y alteración del lenguaje: Al alta el día 10 con resolución completa de la sintomatología. El paciente manifiesta que nota la mano izquierda algo dormida. Pendiente de 1ª consulta en neurología. Exploración. Obesidad, dolor a la palpación lumbar, flexión lumbar ligeramente limitada, sin signos de radiculopatía. Marcha normal...Conclusiones. Instancia de parte. Paciente de 56 años fontanero de profesión, en situación de baja laboral desde 8 de febrero 2016 por infarto cerebral lacunar, con resolución sintomática al alta y pendiente de 1ª revisión en neurología. Discopatía lumbar con lumbalgia de larga evolución, sin indicación quirúrgica y seguimiento por MAP. Tratamiento farmacológico hasta la actualidad, no constando otras actuaciones terapéuticas. A efectos de valoración, la situación clínica, salvo el ictus reciente, es similar a la descrita en IMS de septiembre 2015...'. (Folios 14 y 15 del exp administrativo). SÉPTIMO. Según el Informe Médico Pericial de la parte actora de fecha 15 de mayo de 2016, el cual se da por reproducido dada su extensión, el actor se estima que padece el siguiente juicio clínico: '...Artrosis y discoartrosis vertebral generalizada. Estenosis del canal central de tipo congénito- degenerativo desde L3-S1. Desplazamiento disco intervertebral lumbar sin mielopatía. Insomnio con apnea del sueño. Hipercolesterolemia pura. Trastorno depresivo. Dolor abdominal cuadrante inferior izquierdo. Gota.

Fractura cerrada de escápula apófisis acromial. Tabaquismo. Lumbalgia. Hemorragia conjuntival. Obesidad.

Cuadro clínico de hernia discal L4-L5 y L5-S1. Rotura del anillo fibroso. Ictus. Infarto cerebral. Espondiloartrosis vertebral generalizada. Discopatía lumbar degenerativa'. Se considera que las lesiones son progresivas e irreversibles, estando agotadas las posibilidades terapéuticas, rehabilitadoras y curativas y que el conjunto de las dolencias le impiden el desarrollo de su actividad laboral. (Folios 1 a 6 de la parte actora y pericial médica).OCTAVO. La demanda ante el Registro de los Juzgados de lo Social de Valencia se presentó el día 28 de abril de 2016 teniendo entrada en este Juzgado el día 29 de abril de 2016'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Julián no constando impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Julián la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en solicitud de incapacidad permanente total para su profesión habitual de fontanero autónomo.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS), para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se estime su demanda.



SEGUNDO.- En el primer motivo, referido a la revisión de hechos probados, se incumplen los requisitos de claridad, concreción de en qué exactamente ha de consistir la revisión, así como de ofrecimiento con precisión de cual es el texto literal que propone. En efecto, nos dice primero que pretende la modificación de parte del hecho probado tercero, sin decir qué parte ni en qué ha de consistir la modificación (supresión, adición o sustitución), siendo además que el referido hecho probado tercero de la sentencia alude a un anterior expediente sobre incapacidad permanente del actor y lo que en el primer motivo que examinamos sigue son referencias a un dictamen del EVI y a lo que en su opinión presentaba entonces como lesiones, que refiere y dice se evidencian por su pericial (folios 1 a 4) y el historial clínico del mismo emitido por la Conselleria de Sanidad el 12-1-17 (folios 5 a 8), que, vistos los autos son folios no de éstos sino de su ramo de prueba documental; luego nos habla de una propuesta del EVI de 11-4-13 y después de otra de 24-2-16, para concluir diciéndonos que las lesiones descritas en el ordinal precedente (no hay ningún ordinal que preceda al primero que nos ocupa) le indisponen para la actividad laboral de la profesión habitual de fontanero, sin que por su entidad y diversidad, requieran completar estudio y evaluación especializada (todo ello conclusiones de parte).

Después, en el motivo segundo del recurso, nos dice 'como hemos señalado en la propuesta de modificación del hecho probado sexto' (cuando antes había dicho tercero) y un poco más adelante 'como se ha hecho constar en la propuesta de modificación del hecho probado tercero', de modo que no sabemos a cual se refiere, vistos además los contenidos de los actuales hechos probados tercero y sexto (éste lo que hace es recoger el contenido del Informe de Valoración Médica del INSS de 23-2-16).

Hemos de tener en cuenta que la STS de 18-1-11 (recurso 98/09) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08), así como otras muchas posteriores, dice: ' Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'. A lo que, obviamente, hemos de añadir los insitos o inherentes a tratarse de 'Hechos' y 'Probados', con todas las exclusiones que ello supone de lo que no constituyan 'Hechos Probados'. El propio artículo 196.3 de la LJS exige que 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados y añade 'e indicando la formulación alternativa que se pretenda' (con lo que expresamente incorpora exigencias jurisprudenciales) y también en su nº 2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad' en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' (alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).

Lo ya señalado justifica que no podamos aceptar una revisión no concretada, ni aclarada, ni motivada, sin perjuicio de señalar que el hecho probado séptimo ya recoge también lo que dice el informe médico del perito del demandante.



TERCERO.- En el examen del derecho, al que dedica el segundo motivo, se alega vulneración por inaplicación del artículo 137.4 de la LGSS, dado que considera que su situación si es subsumible en el referido precepto.

Hemos de partir de los hechos probados inmodificados (tanto de los recogidos como tales como de los que con tal valor figuran en fundamentos) y los podemos sintetizar en lo siguiente : : El demandante tiene como profesión habitual la de fontanero autónomo y presenta lo siguiente: -Según Informe de Valoración Médica de 23-2-16: 1) Discopatía lumbar con lumbalgia de larga evolución, sin indicación quirúrgica y seguimiento por MAP, dolor lumbar con episodios agudos. Tratamiento farmacológico hasta la actualidad, no constando otras actuaciones terapéuticas. A la exploración: Obesidad, dolor a la palpación lumbar, flexión lumbar ligeramente limitada, sin signos de radiculopatía. Marcha normal. 2) Ictus establecido: infarto lacunar el día 8 febrero 2016 con hemiparesia izquierda y alteración del lenguaje: Al alta el día 10 con resolución completa de la sintomatología. El paciente manifiesta que nota la mano izquierda algo dormida. Pendiente de 1ª consulta en neurología.

- Según Propuesta del EVI de 24-2-16: cuadro clínico residual del actor: 'Espondiloartrosis lumbar.

Hernia discal L5-S1. Discopatía degenerativa L3 a L5. Ictus establecido'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Ligera limitación de la movilidad raquis lumbar, ausencia de radiculopatía, marcha normal'.

- Hubo un anterior expediente sobre posible incapacidad permanente, en que se le denegó por deber continuar en tratamiento médico, lo que fue convalidado por sentencia de 26-12-14 del Juzgado nº 2 que desestimó la pretensión de incapacidad permanente que el demandante pretendía, siendo la misma confirmada por sentencia de este TSJ de 29-9-15, constando en dichas sentencias como probado que las dolencias del actor consistían en hernia discal L4-L5 y L5-S1 con rotura de anillo fibroso y lumbalgia crónica pendiente de completar estudio y evaluación especializada.

Para que proceda la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual que se solicita es preciso primero que se den los requisitos del carácter definitivo en el sentido del artículo 136 de la LGSS y, superado ello, que las limitaciones orgánicas o funcionales, puestas en relación con la profesión habitual, le impidan todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, tal como exige el 137.4.

Compartimos toda la parte final del Fundamento Tercero de la sentencia recurrida cuando dice: ' Pues bien, del examen del expediente administrativo y del resto de los informes médicos aportados resulta que las dolencias de que se hizo mérito en el hecho probado quinto y sexto de la presente resolución no inhabilitan al demandante de modo objetivo y definitivo para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de fontanero, ya que las dolencias que padece son las mismas que ya padecía y fueron valoradas por el INSS, declarando que no tenían entidad suficiente para declarar la invalidez permanente del actor y que debía seguir en tratamiento por la hernia discal L4-L5 y L5-S1 con rotura de anillo fibroso y lumbalgia crónica, estando pendiente de completar estudio y evaluación especializada, resolución confirmada en instancia por el Juzgado Social Dos de Valencia y posteriormente por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. De igual modo el actor presenta en el momento de la nueva solicitud un ictus cerebral el cual era reciente en el momento de la solicitud y estaba pendiente de evaluación, no obstante haber superado sin restos de sintomatología la fase crítica, siendo el resto de dolencias que relata el perito médico de parte, dolencias antiguas y de menor entidad que no le habían impedido trabajar. En consecuencia el actor debe seguir en tratamiento y observación, sin perjuicio de que puedan volver a valorarse sus dolencias una vez se tengan los estudios definitivos de las mismas, con la consiguiente desestimación de la demanda'.

Por lo expuesto, no apreciamos haya incurrido la sentencia en la infracción que se le imputa y procede su confirmación.



QUINTO.- Ello sin costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita conforme al artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Julián contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en autos 343/16 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1237 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.