Sentencia SOCIAL Nº 2145/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1827/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1827/2018
NIG PV 48.04.4-18/000210
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0000210
SENTENCIA Nº: 2145/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30/10/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 30 de mayo de
2018 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Jose Ángel frente a TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: D. Jose Ángel , nacido el NUM000 -1966, fue declarado beneficiario de IPT derivada de EC dentro del RETA (Carpintero) por Resolución de 17-12- 2015, señalándose una BR de 755,70 euros.

La resolución fue confirmada por SJS nº 1 Bilbao de 22-9-2016.

Segundo: En aquel momento el balance considerado fue: Trastorno distímico.

Trastorno obsesivo compulsivo.

Tr. Inducido por el consumo de cannabis (síndrome motivacional).

Siendo sus limitaciones: Deterioro cognitivo irreversible secundario al consume crónico de cannabis (deterioro a nivel de memoria reciente, pensamiento ejecutivo, capacidad de atención, apatía y dificultades a nivel de iniciativa). Limitado para aquellas actividades con elevados requerimientos de responsabilidad y carga mental. Para las que exijan un nivel de atención/concentración continuada y un ritmo de ejecución y planificación en tiempo determinado (GP-2).

Tercero: Promovida revisión a instancia de parte en 2017, concluye el trámite por Resolución de 13-11-2017, que mantiene el grado. El IVM (9-11-2017) establece: Persiste deterioro cognitivo a pesar de la reducción parcial del consumo de cannabis (inatención, distraibilidad, problemas de memoria, lentitud psicomotriz). Rumiaciones cognitivas obsesivas continuas.

Alteración de los ritmos del sueño e incluso higiene personal, deterioro a nivel de funcionamiento ejecutivo.

Limitado para aquellas actividades con elevados requerimientos de responsabilidad y carga mental.

Para las que exijan un nivel de atención/concentración continuada y un ritmo de ejecución y planificación en tiempo determinado.

Cuarto: Emite informe el CSM Galdakao el 16-5-2018, en el que es atendido el actor desde hace 10 años, que advierte de lo que sigue: '¿paciente de 51 años de edad, se encuentra en tratamiento psiquiátrico por padecer un Trastorno Obsesivo compulsivo y una Trastorno distímico, junto a un deterioro cognitivo irreversible secundario al consumo crónico de cannabis (deterioro a nivel de memoria reciente, pensamiento ejecutivo, capacidad de atención, apatía y dificultades a nivel de iniciativa)¿' Ha precisado un ingreso en la Unidad de desintoxicación del Hospital del Galdakao, sin apreciarse de momento mejoría sintomática respecto a la situación previa. En el momento actual presenta un bajo estado de ánimo, con apatía, astenia, auto-abandono de sus actividades cotidianas, incluso deterioro a nivel de cuidados físicos. Expresa deseos de morirse, '¿de dejarlo todo', a nivel cognitivo persiste el deterioro previamente señalado.

Tiene prescrito tratamiento con Anafranil 75 mgrs (1-0-2) y Rivotril 2 mgrs (0-0-0-1); la respuesta al tratamiento farmacológico es solo parcial, persistiendo importantes déficit en el funcionamiento diario y un deterioro acusado en el funcionamiento ejecutivo, que le afecta a nivel de planificación y finalización de las tareas, a todos los niveles, con nulo o escaso rendimiento y generando una importante carga en sus padres, que realizan la función de cuidadores.

Actualmente, al incrementarse los problemas de salud de los padres y reducirse sus posibilidades de supervisión y cuidado, presenta una acusada incapacidad para la adherencia y el cumplimiento del tratamiento farmacológico (inferior al 50%), que no consigue corregir a pesar de recordárselo continuamente durante las revisiones, inversión en los ritmos del sueño, frecuentes discusiones e incluso agresividad verbal hacia sus progenitores, dificultades para organizarse y absoluta falta de empatía hacia las limitaciones de sus padres; persiste su consumo y dependencia del cannabis, acusado abandono y deterioro de sus capacidades de autocuidado (reducción de la ingesta y pérdida de peso por sensaciones de apetito muy erráticas, problemas a nivel de higiene y descuido personal.

ID: -Trastorno obsesivo compulsivo severo y crónico.

- Trastorno depresivo mayor recurrente - Deterioro cognitivo irreversible, con afectación del funcionamiento ejecutivo (planificación y realización de actividades, enlentecimiento psicomotriz y desmotivación.

- Abuso y dependencia del cannabis.' Quinto: La RAP data del 11-12-2017, emitiéndose nueva resolución denegatoria a fecha de 14-12-2017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Jose Ángel frente a INSS y TGSS en autos 26/2018, declaro al actor en situación de IPA derivada de EC, con derecho al disfrute de una prestación de 14 pagos anuales con efectos remitidos al día 14-11-2017 y sobre una BR de 755,70 euros/mes, quedando INSS y TGSS obligados a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Visto el resultado de las deliberaciones realizadas sobre las cuestiones debatidas en el presente recurso y la postura mantenida por el Magistrado Ponente designado originariamente, conforme a las reglas establecidas en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designa nuevo Magistrado Ponente, en sustitución de D. PABLO SESMA DE LUIS, al Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante reconociendo el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, en un proceso de revisión por agravación, por cuanto ya tenía reconocido el grado subsidiario de incapacidad permanente total por contingencia común para la categoría profesional de carpintero autónomo, mediante resolución del INSS de 2015, confirmada en el ámbito judicial. Se trata de un trabajador nacido el 3-9-1966, y que presenta un cuadro sicológico-siquiátrico con trastorno distímico, trastorno obsesivo-compulsivo, trastorno inducido por el consumo de cannabis (síndrome motivacional), con sus limitaciones cognitivas secundarias, según refleja el hecho probado 2, y que en la actualidad persisten con nuevas alteraciones y con un nuevo diagnóstico de trastorno obsesivo-compulsivo severo y crónico, además de trastorno depresivo mayor recurrente, que provoca el deterioro cognitivo con afectación funcional, tal cual relata el hecho probado 4 en relación al 3, del relato fáctico de instancia. El juzgador de instancia concluye con un empeoramiento que se contextualiza en el cuadro diagnóstico similar, pero con variación de incorporación de elementos añadidos para con ritmos de sueños, discusiones, agresividad verbal, dificultades de organización, falta de empatía, consumo y persistencia de la dependencia con el cannabis y abandono con deterioro de capacidades de autocuidado y otras.

Disconforme con tal resolución de instancia, la entidad gestora plantea Recurso de Suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por el beneficiario.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la entidad gestora recurrente denuncia la infracción de los arts. 193.1 y 194.1.c) en relación a la Disposición Transitoria 26ª de la LGSS (no cita el articulado de revisión por agravación), entendiendo que, tanto la resolución administrativa original de 2015 como la resolución judicial que confirmó el grado subsidiario de incapacidad permanente total en 2016, demuestran que el diagnóstico y las limitaciones orgánicas y funcionales son prácticamente idénticas y que no ha habido evolución que suponga una evaluación superior en un déficit o trastorno que conlleve la imposibilidad de ejercicio de cualquier profesión u oficio, por muy liviano o sedentario que sea, procede valorar si, efectivamente, se da la evolución por agravación que reseña la instancia, niega la recurrente y reconforta la impugnante.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento judicial de la situación de incapacidad permanente absoluta por revisión del grado, respecto de la incapacidad permanente total para la categoría profesional de carpintero autónomo en el año 2015, que ciertamente esta Sala debe confirmar mayoritariamente, que estamos ante un supuesto de evolución progresiva, agravación o empeoramiento, como bien refleja el juzgador de instancia, tanto en el hecho probado 4 como en el fundamento jurídico 3.

Es cierto que la comparación del trastorno y diagnóstico sicológico-siquiátrico puede conllevar una imagen de coincidencia respecto de los deterioros cognitivos, en relación a los múltiples trastornos padecidos, pero no lo es menos que, como bien informa el Centro de Salud Mental que le trata, hay en la actualidad un trastorno depresivo mayor recurrente, cuyos síntomas añadidos y bajo la imagen de un tratamiento farmacológico en revisión, presupone ciertas imágenes de empeoramiento, en un contexto de rebeldía, agresividad y dificultad, que viene condicionado por el consumo y dependencia del cannabis y provoca los abandonos y deterioros que se cifran.

En suma, creemos que existe una evolución tórpida de un diagnóstico de trastorno mental, donde se acumulan los déficits propios de los inicios distímicos y obsesivos, con los actuales de deterioro mas complejo, que permiten calificar la agravación crónica e incapacitante desde el parámetro de la imposibilidad de ejercicio de cualquier profesión u oficio, en una evolución negativa que concluye con la amplitud y extensión que cifra la instancia y confirman los informes médicos.

Ciertamente, todo ello bajo una patología cuya evolución y resistencia al tratamiento, podrían modificar su encuadramiento en parámetros de mejoría que atendiesen a una evolución diferenciada de la actual.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la entidad gestora, al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



TERCERO.- Como quiera que la entidad gestora goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada en fecha 30-5-18 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao en autos nº 26/18 seguidos a instancia de Jose Ángel frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que realiza el Ilmo Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS en el procedimiento por revisión de grado en el recurso de la Sala nº 1827/18 FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- El demandante, a quien la Seguridad Social le reconoció en estado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común en 2015, fue reconocido en la sentencia aquí recurrida afecto de incapacidad permanente absoluta por igual contingencia, al apreciarse un empeoramiento jurídicamente relevante en su estado mental.

El estado patológico que presentaba en 2015 se encuentra descrito en el apartado segundo del relato de hechos probados de la sentencia impugnada. Su estado actual se encuentra especificado en los apartados tercero y cuarto del relato.

Se observa una identidad de diagnóstico: trastorno distímico y trastorno obsesivo compulsivo. La atención y el tratamiento médico constituyen necesidades tanto pretéritas como actuales.

La repercusión de la patología continúa siendo sustancialmente la misma: deterioro cognitivo irreversible, con deterioro a nivel de memoria reciente: pensamiento ejecutivo; capacidad de atención; apatía; y dificultades a nivel de iniciativa. Se halla limitado para actividades con elevados requerimientos de responsabilidad y carga mental; para las que exijan atención-concentración continuas y un ritmo de ejecución y planificación en tiempo determinado.

Ha hecho aparición un abandono de actividades cotidianas y de cuidados físicos así como agresividad verbal hacia sus padres y alteraciones de sueño; pero estas novedades no representan un cambio relevante a efectos de su capacidad laboral.

El diagnóstico de la patología y sus manifestaciones clínicas no ha variado. Resulta irrelevante especular sobre el grado de incapacidad permanente que le fue reconocido originalmente, pero encontrándonos en el enjuiciamiento de una alegada agravación, como causa de revisión de grado, aquélla no queda constatada, por lo que no concurre el requisito legal que exige el art. 200 de la Ley General de Seguridad Social .

Asi por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particular del Ilmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1827-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1827-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.