Sentencia Social Nº 2146/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3253/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso nº 3253/11 -IS Sentencia nº 2146/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintinueve de Junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2146/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Paulino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla en sus autos nº 445/2011; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Don Paulino contra Banco de Santander, S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9 de Agosto de 2011 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.-D. Paulino , mayor de edad y con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta del BANCO DE SANTANDER, desde el día 25-4- 1984, a tiempo completo, con un horario de trabajo desde las 8:00 a las 15:30 horas, de lunes a viernes.

Ha venido ostentado la categoría profesional de Técnico Nivel IV, ejerciendo desde el año 1988 el puesto de apoderado/subdirector de la sucursal sita en la Virgen de Luján número 45 de Sevilla, oficina número 5427.

En el año anterior a marzo de 2011, ha venido percibiendo un salario medio de 169,91 euros diarios, que incluye retribuciones fijas y promedio de las variables, así como premios.

No consta que D. Paulino haya sido sancionado por la empresa en ninguna ocasión.

La clave asignada a D. Paulino para acceder a las cuentas de los clientes de la sucursal y ejercer en relación a ellas sus funciones es NUM001 .

Segundo.-En el periodo 3-1-2010 a 2-2-2011, D. Paulino ha autorizado y efectuado varios traspasos de liquidaciones negativas originadas por descubiertos por un total de 1.748 euros a 5 clientes, que se adeudan a otros 3 clientes no relacionados con los primeros. En concreto, estas operaciones han sido las siguientes:

1º. El día 3-1-2010, se traspasó la cantidad de 114,63 euros de la cuenta de ALJAPIN S.L., a las cuenta de EXPORTACIONES DE NARANJAS BEGOÑA S.L., de forma que se evitó la liquidación negativa de la cuenta de ésta última.

2º. El día 11-8-2010, se traspasó la cantidad de 258,65 euros de la cuenta de D. Bernardino a la cuenta de EXPORTACIONES DE NARANJAS BEGOÑA S.L., de forma que se evitó la liquidación negativa de la cuenta de ésta última.

3º. El día 26-8-2010, se traspasó la cantidad de 229,21 euros de la cuenta de JOSÉ FUMERO INMOBILIARIA S.L., a la cuenta de EXPORTACIONES DE NARANJAS BEGOÑA S.L., de forma que se evitó la liquidación negativa de la cuenta de ésta última.

4º. El día 1-9-2010, se traspasó la cantidad de 305,24 euros de la cuenta de D. Bernardino a la cuenta de EXPORTACIONES DE NARANJAS BEGOÑA S.L., de forma que se evitó la liquidación negativa de la cuenta de ésta última.

5º. El día 1-12-2010, se traspasó la cantidad de 177,97 euros de la cuenta de D. Bernardino , a la cuenta de EXPORTACIONES DE NARANJAS BEGOÑA S.L., de forma que se evitó la liquidación negativa de la cuenta de ésta última.

6º. El día 1-12-2010, se traspasó la cantidad de 212,71 euros de la cuenta de ALJAPIN S.L., a la cuenta de AGRÍCOLA BENIEL S.L., de forma que se evitó la liquidación negativa de la cuenta de ésta última.

7º. El día 3-12-2010, se traspasó la cantidad de 180,91 euros de la cuenta de D. Gabriel , a la cuenta de EXPORTACIONES DE NARANJAS BEGOÑA S.L., de forma que se evitó la liquidación negativa de la cuenta de ésta última.

8º. El día 2-2-2011, se traspasó la cantidad de 229,21 euros de la cuenta de d. Bernardino a la cuenta de EXPORTACIONES DE NARANJAS BEGOÑA S.L., de forma que se evitó la liquidación negativa de la cuenta.

Consecuencia de lo anterior, se permitieron descubiertos en las cuentas de EXPORTACIONES DE NARANJAS BEGOÑA S.L. y AGRÍCOLA BENIEL S.L., siendo evitadas mediante estos apuntes de regularización en cuentas otros clientes.

Estas operaciones se realizaron a través de la clave de usuario número NUM001 .

Tercero.-En el periodo 29-4-2010 a 2-12-2010, y a través de la clave NUM001 , se han efectuado 18 traspasos de dinero entre las cuentas de AGRÍCOLA BENIEL S.L., y EXPORTACIONES DE NARANJAS BEGOÑA S.L., por importes que han ido desde los 322 euros a los 5.825 euros. A través de los traspasos de dinero entre las cuentas, se ha podido ir reiniciando la antigüedad de los descubiertos que presentaban esas cuentas paras evitar la morosidad.

Cuarto.-El día 24-2-2010, con la clave de usuario NUM001 , se efectuaron a las 8:02 horas, a las 8:03 horas y a las 8:07 horas, tres ingresos a la cuenta de D. Luis Manuel y Dña. Melisa , por importe total de 6.555 euros. El Sr. Luis Manuel es el administrador de EXPORTACIONES DE NARANJAS BEGOÑA S.L., y AGRÍCOLA BENIEL S.L. A través de estos ingresos se regularizó el descubierto de dicha cuenta.

El mismo día, 24-2-2010, a las 8:09 horas, y con la clave de usuario NUM001 , se efectuó una operación de 'pago de recibí' en la cuenta de D. Benedicto por importe de 1.000 euros. A las 8:10 horas de ese mismo se efectuó con la misma clave, sobre la misma cuenta y por el mismo concepto operación por importe de 1.555 euros. Ese mismo día, a las 8.11 horas, con la clave misma clave, se efectuó una operación de 'pago de recibí' sobre la propia cuenta del Sr. Paulino , por importe de 2.500 euros y una segunda a las 8:12 horas por importe de 1.500 euros.

Quinto.-El día 5-2-2010, y con el número de clave NUM001 , se cargaron a la cuenta del Sr. Benedicto tres recibos correspondientes a los titulares de otra cuenta bancaria por importe total de 372,00 euros.

El día 17/2/2010, y con el número de clave NUM001 , se cargó a la cuenta del Sr. Benedicto un recibo correspondiente a los titulares de otra cuenta bancaria por importe total de 162,78 euros.

El día 3-3-2010, y con el número de clave NUM001 , se cargó a la cuenta del Sr. Benedicto una regularización de recibo correspondiente a los titulares de otra cuenta bancaria por importe total de 272,60 euros.

Se han detectado otros 14 movimientos relacionados con la cuenta del Sr. Benedicto y efectuados con la clave NUM001 , que no se encuentran justificados.

Sexto.-El día 27-4-2010 con la clave de acceso NUM001 , se efectuó en la cuenta del Sr. Benedicto un apunte sobre 'disposición de efectivo', por importe de 10.000 euros. Ese mismo día, con la clave NUM001 , se efectuó sobre la cuenta del Sr. Paulino un apunte sobre ingreso en efectivo por importe de 10.000 euros.

Séptimo.-BANCO DE SANTANDER tiene establecido un sistema de Auditoría Interna, que de un forma ordinaria, realiza inspecciones a las distintas sucursales bancarias. En febrero de 2011, este equipo de auditores, y dentro de una actuación de revisión ordinaria, se trasladó a la sucursal en la que D. Paulino presta servicios como subdirector y llevó a cabo la Auditoría, en el seno de la cual, se detectaron los hechos expuestos en los hechos probados segundo a sexto. Consecuencia delo anterior, el equipo de auditores dirigió a D. Paulino , el día 8-2-2011 escrito con una serie de preguntas a los efectos de aclarar la situación apreciada. El escrito obra a los folios 62 a 64 y aquí se da por reproducido, e iba acompañado de los documentos unidos a los folios 65 a 67 y que aquí se dan por reproducidos.

D. Paulino contestó por escrito unido a los folios 68 a 70, que aquí se da por reproducido. En el indicado escrito D. Paulino manifestó lo siguiente:

1º. En relación al hecho descritoen el hecho probado: que las operaciones se efectuaron con su clave de usuario, que la operación obedecía a un préstamo que el cliente le había hecho; que esta operación no era conocida por ningún otro cliente y que no había realizado otras operaciones como esa.

2º. En relación a los apuntes de traspasos entre cuentas de clientes no relacionados: que esos apuntes y regularizaciones los había hecho él; que en algunos casos existía relación entre los clientes afectados; que los clientes no eran conscientes de estos movimientos; que él autorizó los descubiertos que provocaron liquidaciones negativas; que únicamente mantiene relación personal ajena a la profesional con el Sr. Benedicto invocando una amistad de años; que no había efectuado más operaciones de este tipo a las detectadas y que ningún otro empleado conocía estos hechos.

3º. En relación al hecho descrito en el hecho probado tercero: que el realizó los traspasos para quitar la antigüedad a los descubiertos hasta la regularización; que acrece de relación con dichas entidades, más allá de la comercial derivada de condición de subdirector de la sucursal; que no ha realizado estas operaciones con otros clientes y que podía haber comentado esta práctica con el director de la sucursal 'pero con las debidas reservas'.

4º. En relación a la autorización de un préstamo a la sociedad CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES JOARDU S.L., y la atención de las cuotas a través de la cuenta del Sr. Benedicto , D. Paulino efectuó las alegaciones que obran al folio 64 y que aquí se dan por reproducidas.

Durante el transcurso de la Auditoría, D. Sergio , uno de los miembros de la División que llevaba a cabo la Auditoría Interna, se puso en contacto con el Sr. Benedicto , el cual le manifestó desconocer los movimientos detectados en la Auditoría. El Sr. Benedicto firmó documento (unido al folio 129) en el que manifestó no estar conforme con los movimientos efectuados los días 5-2-2010, 17-2-2010 y 3-3-2010 reflejados en el hecho probado quinto. Posteriormente el Sr. Benedicto presentó escrito unido al folio 136) mostrando conformidad con los movimientos de su cuenta. En conversación telefónica mantenida con el Sr. Sergio , el Sr. Benedicto manifestó que si bien D. Paulino había dispuesto de su cuenta sin su conocimiento ni autorización, no era su deseo perjudicarlo en atención a la amistad que les había unido.

Octavo.-El día 7-3-2011 D. Paulino recibió carta de BANCO DE SANTANDER con el siguiente contenido:

'Este Departamento, competente en materia disciplinaria, ha tenido conocimiento del informe realizado el 14 de febrero por la División de Auditoria Interna con el resultado de las investigaciones llevadas a cabo en la Oficina 5427 de Sevilla, de la que es subdirector, en el que se ponen de manifiesto muy graves irregularidades a usted imputables que resumidamente se concretan en:

sustracción de 1.748 euros a cinco clientes de la oficina, cuyos fondos han sido utilizados para retroceder liquidaciones negativas y comisiones de otros tres clientes no relacionados.

Ocultación de morosidad mediante la realización de traspasos sin saldo por importe conjunto de 32.617 euros entre las cuentas de dos sociedades pertenecientes al mismo grupo económico.

Adeudos irregulares por importe conjunto de 3.826 euros, realizados por usted en la cuenta de un cliente cuyo destino ha sido el siguiente:

Ingresar en efectivo en la cuenta de otro cliente no relacionado para regularizar un descubierto (2 reintegros por un total de 2.555 euros no firmados).

Atender comisiones y pagos de otros clientes no relacionados por el Sr. Benedicto (7 reintegros y 5 regularizaciones por 1.271,8 euros no firmados).

A continuación detallamos los aspectos más relevantes de las conductas antes indicadas.

1º. Sustracción irregular de 1.748 euros a 5 clientes de la oficina cuyos fondos han sido utilizados para retroceder liquidaciones negativas y comisiones de otros tres clientes no relacionados.

Desde enero de 2010 se han identificado varios traspasos, detallados en Anexo I de liquidaciones negativas originadas por descubiertos por un total de 1.748 euros, a cinco clientes que finalmente se adeudan a otros 3 clientes no relacionados con los primeros.

Los descubiertos fueron concedidos por usted sin autorización, a las firmas Agrícola Beniel S.L., y Exportaciones de Naranjas Begoña S.L., pertenecientes al mismo grupo económico, y las liquidaciones negativas originadas en sus cuentas fueron cuentas de otros cinco clientes no relacionados que, según ha manifestado usted, 'no van a reclamar porque no tiene control sobre sus cuentas'.

2º. Ocultación de morosidad mediante la realización de traspasos sin saldo por importe conjunto de 32.617 euros entre las cuentas de las dos sociedades antes citadas, pertenecientes al mismo grupo económico.

Desde abril de 2010 se ha detectado la realización de varios traspasos sin saldo (Anexo II) entre las cuentas de las sociedades Agrícola Beniel S.L. y Exportaciones de Naranjas Begoña S.L., con la finalidad de reiniciar la antigüedad de los descubiertos en las cuentas y evitar así su entrada en morosidad, tal y como usted ha reconocido.

3º. Adeudos irregulares por importe conjunto de 3.826 euros en la cuenta del cliente Benedicto (detallados en el Anexo III), cuyo destino ha sido el siguiente:

Realizar ingresos en efectivo en la cuenta de otro cliente no relaciones para regularizar un descubierto (2 reintegros por un total de 2.555 euros no firmados).

Según se detalla en Anexo IV, el 24-2-2010 a primera hora de la mañana ingresó 6.555 euros en la cuenta del cliente Luis Manuel (administrador de las sociedad Agrícola Beniel S.L., y Exportaciones de Naranjas Begoña S.L., antes citadas) para regularizar descubierto en su cuenta.

Para poder efectuar este pago usted empleó 4.000 euros de su propia cuenta (mediante dos reintegros de 1.500 y 2.500 euros) y dispuso de 2.555 euros del Sr. Benedicto (mediante dos reintegros por 1.000 y 1.555 euros en su cuenta NUM002 , no encontrándose firmada la documentación soporte de esta operativa.

Es decir, con dinero suyo y del Sr. Benedicto , usted regularizó un descubierto del Sr. Luis Manuel , si bien ambos clientes no tienen ninguna relación entre sí y usted ha manifestado que su vinculación con el cliente beneficiado y con sus sociedades es puramente comercial, derivada de su condición de cliente de la oficina.

Atender comisiones y pagos de otros clientes no relacionados con el Sr. Benedicto (7 reintegros y 5 regularizaciones por 1.271,8 euros no firmados).

Aprovechando su amistas y confianza con Benedicto , ha utilizado usted su cuenta para retroceder varias comisiones de otros clientes no relacionados con el mismo, observándose que se han realización disposiciones en efectivo en la cuenta de este cliente (sin su firma en documento) para, acto seguido, ingresarlo en las cuentas de los clientes no relacionados y así compensarles por comisiones cobradas con anterioridad.

En el transcurso de la investigación llevada a cabo por auditoria Interna, el Sr. Benedicto afirmó ver4balemtne no tener conocimiento de la realización de dichos movimientos adeudados en su cuenta e incluso firmó su disconformidad con respecto a varios de estos apuntes, si bien luego manifestó estar conforme con todos los movimientos y saldos de sus cuentas, alegando verbalmente, no querer perjudicarle debido a la amistad que les ha unido.

Reintegro de 10.000 euros de la cuenta del cliente Sr. Benedicto y posterior ingreso en su propia cuenta.

Al margen de los adeudos irregulares detectados en las cuentas del Sr. Benedicto ya comentados en el apartado anterior, Auditoria Interna detectó en la cuenta de este cliente un reintegro de 10.000 euros que a continuación se ingresaba en su propia cuenta, habiendo reconocido expresamente que usted realizó la operación y que se trataba de dinero que le había prestado ese cliente, lo que supone el reconocimiento de haber incurrido en la prohibición establecida en la Norma 21.4 del Código General de Conducta del Banco, según la cual 'ningún sujeto del código podrá, por si o por persona interpuesta, tomar dinero a préstamo o recibir cualquier otro tipo de facilidad financiera de clientes,...'.

Las irregularidades descritas en los párrafos precedentes, reconocidas por usted tanto verbalmente como por escrito, admitiendo haber dispuesto de cuentas de clientes sin su conocimiento ni autorización (detrayéndoles fondos para beneficiar a otros clientes), haber ocultado al Banco la situación de morosidad de sociedades de un mismo grupo económico mediante traspasos sin saldo entre sus cuentas, haber dado y tomado de clientes dinero a préstamo y haber utilizado fondos de un cliente para beneficiar a otros no relacionados, suponen un incumplimiento del Código General de Conducta del Banco y de la normativa interna 1º, 2º, 6º y 9º delartículo 53 del Convenio Colectivo de Banca, motivo por el cual, habiéndose producido una quiebra definitiva e irreparable en la confianza en usted depositada, se ha adoptado la decisión de imponerle la sanción de despido, que surtirá efectos a partir del momento en que se le notifique esta carta, a cuyo efecto le rogamos firme el duplicado de la misma, haciendo constar la fecha de su recepción'.

Noveno.-No consta que D. Paulino ostente o haya ostentado en el año anterior a marzo de 2011 la condición de representante legal de los trabajadores.

Décimo.-El día 25-3-2011 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 19-4-2011 sin avenencia. La demanda fue presentada el día 27-4-2011.

TERCERO.-Recurre el trabajador y es impugnado por el Banco de Santander, S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- No conforme con la sentencia de Instancia que declara procedente el despido del actor Subdirector de oficina bancaria, por haber efectuado una transferencia de 10.000 euros de la cuenta de un cliente a la suya, haber efectuado operaciones de traspaso de dinero entre cuentas de empresas vinculadas, creando la situación de ficticia de solvencia para evitar la morosidad. Es una conducta irregular que se hace en beneficio de un cliente insolvente o de riesgo, en perjuicio de la empresa, lo que constituye una trasgresión clara de la buena fe, y una actuación en perjuicio del propio demandado.

Operaciones entre cuentas de clientes no vinculados, para beneficiar a algunos de esos clientes (evitando la morosidad frente al banco) pero en perjuicio de otros, que se ven sometidos a movimientos en sus cuentas que no controlan ni han autorizado. Aún cuando materialmente ello no se traduzca en una pérdida o sustracción de ese dinero, sino en un mero cambio de cuentas en momentos concretos para regularizar liquidaciones y evitar morosidades, lo cierto es que es una conducta fraudulenta que quiebra no sólo la confianza que el banco deposita en su trabajador, sino la confianza que el cliente deposita en su banco, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal, en primer lugar, al apartado a) del art. 191 LPL , alegando la nulidad de actuaciones, primero por infracción de los arts. 24 C .E., 97.2 LPL y 248.3 LOPJ , porque la sentencia no se pronuncia sobre la prescripción alegada, motivo que decae, ya que no se dan los requisitos de la incongruencia omisiva, sentencia de esta Sala de 16.9.2011, n.2381/2011 , pues ello fue resuelto por auto aclaratorio a petición de la empresa de 28.9.2011, desestimándola; y en segundo lugar, por infracción de los arts. 147 y 187 LEC , 89 LPL y 238.2 L.O.P.J , al no constar soporte informático.

Esta Sala, en su sentencia de 1.3.2012, n.1350/10 , el art. 89 LPL establece: 'Art. 89.1. El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales.

2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios, el Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario judicial, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen; supuesto en el cual el Secretario judicial extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente.

3. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar, el Secretario judicial deberá consignar en el acta, al menos, los siguientes datos: lugar y fecha de celebración, Juez o Tribunal que preside el acto, peticiones y propuestas de las partes, medios de prueba propuestos por ellas, declaración de su pertinencia o impertinencia, resoluciones que adopte el Juez o Tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.

4. Cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el Secretario judicial extenderá acta de cada sesión, en la que se hará constar:

11 Artículo redactado conforme a la Ley 13/2009, de 3 de noviembre («BOE» núm. 266, de 4 de noviembre).

a) Lugar, fecha, Juez o Tribunal que preside el acto, partes comparecientes, representantes y defensores que les asisten.

b) Breve resumen de las alegaciones de las partes, medios de prueba propuestos por ellas, declaración expresa de su pertinencia o impertinencia, razones de la negación y protesta, en su caso.

c) En cuanto a las pruebas admitidas y practicadas:

1.°) Resumen suficiente de las de interrogatorio de parte y de testigos.

2.°) Relación circunstanciada de los documentos presentados, o datos suficientes que permitan identificarlos, en el caso de que su excesivo número haga desaconsejable la citada relación.

3.°) Relación de las incidencias planteadas en el juicio respecto a la prueba documental.

4.°) Resumen suficiente de los informes periciales, así como también de la resolución del Juez o Tribunal en torno a las recusaciones propuestas de los peritos.

5.°) Resumen de las declaraciones de los asesores, en el caso de que el dictamen de éstos no haya sido elaborado por escrito e incorporado a los autos.

d) Conclusiones y peticiones concretas formuladas por las partes; en caso de que fueran de condena a cantidad, deberán expresarse en el acta las cantidades que fueran objeto de ella.

e) Declaración hecha por el Juez o Tribunal de conclusión de los autos, mandando traerlos a la vista para sentencia.

5. El acta prevista en los apartados 3 y 4 de este artículo se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación careciera de medios informáticos. El Secretario judicial resolverá, sin ulterior recurso, cualquier observación que se hiciera sobre el contenido del acta. El acta será firmada por el Juez o Tribunal en unión de las partes o de sus representantes o defensores y de los peritos, haciendo constar si alguno de ellos no firma por no poder, no querer hacerlo o no estar presente, firmándola por último el Secretario.

6. Del acta del juicio deberá entregarse copia a quienes hayan sido partes en el proceso, si lo solicitaren..', y en autos consta el Acta de la Sra. Secretaria, no protestada y no hay indefensión, por lo que decae tal motivo de recurso, no constando ni siquiera protesta del recurrente.

SEGUNDO.-Por el cauce procesal del apartado b) del art. 191 LPl , se propone añadir un Hecho Probado nuevo, con base en el folio 253, porque el actor siempre pasaba sus vacaciones en Santander, y no pudo cometer los hechos imputados del 31.1.2010 al 2.2.2011, del siguiente tenor: 'Consta en las actuaciones dos operaciones realizadas con la tarjeta 4B del actor, en la localidad de Solares, Provincia de Santander, los días 26.12.2010 y 01.01.2011'; añadir al Hecho Probado 4º lo que está en negrilla, del siguiente tenor: 'El día 24.02.10 con la clave de usuario NUM001 se efectuaron a las 8:02 horas, a las 8:03 horas, tres ingresos a la cuenta de Don Luis Manuel y Doña Melisa , por importe total de 6.555 euros. El Sr. Luis Manuel es el Administrador de Exportaciones Naranja Begoña, S.L. y Agrícola Beniel, S.L. A través de estos ingresos se regularizó el descubierto de dicha cuenta.

Consta incorporada a autos (folio 258 de las actuaciones) declaración jurada del Sr. Luis Manuel en al que manifiesta haber efectuado tres ingresos en efectivo por importes de 2500, 2150, y 1905 euros respectivamente, el pasado 24.2.2010.

El mismo día, 24.2.2010, a la 8:09 horas, y con la clave N2344, se efectuó una operación de 'pago de recibí' en la cuenta de Don Benedicto por importe de 1000 euros. A las 8:10 horas de ese mismo día se efectuó con la misma clave, sobre la misma cuenta y por el mismo concepto operación por importe de 1.555 euros. Ese mismo día, a las 8:11 horas, con la misma clave, se efectuó una operación de 'pago de recibí', sobre la propia cuenta del Sr. Paulino , por importe de 2500 euros y una segunda a las 8:12 horas por importe de 1500 euros.

Igualmente, consta declaración jurada del Sr. Benedicto (260-261) de las actuaciones en la que manifiesta que en numerosas ocasiones se han realizado operaciones telefónicas en las que las cuales no se ha dado autorización escrita, al primar la relación de confianza entre el cliente y el interlocutor de la entidad.

En concreto, en el curso de la auditoría se le preguntó sobre los movimientos de su cuenta el 24.2.2010, manifestando que daba su autorización a los mismos, así como al resto de apuntes, algunos de ellos de principios del año 2009.

Constan también en las actuaciones dos facturas emitidas por las mercantiles AIR GIRALDA, S.A. Y AIR GIRALDA, S.L. (264-265 de las actuaciones), al Sr. Paulino y a su esposa, la Sra. Edurne , por un importe de 3.912,82 euros, por el suministro de instalación de una máquina de aire acondicionado DAIKIN INVERTER.

También constan en las actuaciones ( folios 254, 255 y 256) firmas recogidas a clientes de la sucursal, en las que reconocen haber realizado operaciones bancarias sin firmar documento alguno, en base a la confianza existente con los empleados de la entidad bancaria'; añadir al Hecho Probado 5º lo que figura en negrilla, lo mismo que al Hecho Probado 6º, del siguiente tenor: 'El día 5.2.2010, y con el número de clave NUM001 , se cargaron a la cuenta del Sr. Benedicto un recibo correspondiente los titulares de otra cuenta bancaria por importe de 162,78 euros.

El día 3.3.2010, y con el número de clave NUM001 se cargó a la cuenta del Sr. Benedicto una regularización por importe total de 272.60 euros.

Se han detectado otros 14 movimientos relacionados con la cuenta del Sr. Benedicto con la clave NUM001 que no se encuentran justificados.

Como consta en la declaración jurada del Sr. Benedicto obrante en las actuaciones (folios 260-261), éste dio su conformidad a todos los movimientos y saldos de su cuenta.'

'El día 27.4.2010 con la clave de acceso NUM001 , se efectuó en la cuenta del Sr. Benedicto un apunte sobre 'disposición de efectivo', por importe de 10.000 euros. Ese mismo día, con la clave N2344, se efectuó sobre la cuenta del Sr. Paulino un apunte sobre ingreso en efectivo, por importe de 10.000 euros.

Tal ingreso obedeció a un préstamo personal concedido por el Sr. Benedicto al Sr. Paulino , como él mismo manifestó a requerimiento del Auditor, y así consta en la declaración jurada obrante en autos (folios 260-261).

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, 'la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos, lo primero porque nada se le imputa el 26.12.2010 ni el 1.1.2011, sino los días 3.1.2010, 3.12.2010 y 2.2.2011, desconociéndose si fue el actor u otra persona autorizada quien sacó dinero del cajero, ni si el actor estaba en Santander, siendo conjeturas y respecto del resto de modificaciones, las declaraciones juradas, son meras manifestaciones de parte, no habiendo sido ratificadas en juicio oral y la Magistrada de Instancia valora conforme art. 97.2 LP;, la Auditoría y la testifical del auditor, por lo que no se evidencia el error que se alega, y se trata de pruebas inhábiles a efectos revisorios.

TERCERO.-Por último, y como censura jurídica, se articulan seis causas de recurso, laprimera, sin cita de precepto infringido pero sí de jurisprudencia, sobre la prescripción de las faltas; lasegunda, por infracción del art. 54.2 b) E.T . con cita de SSTS sobre la buena fe, siendo discriminatorio su despido, pues las imputaciones no son ciertas a la hora de los Hechos Probados que intenta revisar; latercera, por infracción de los arts. 4.2 c ) y 17 E.T ., 115 LPL y 14 LE, porque hay otros trabajadores en iguales situaciones, con los que se pactó o no fueron sancionados; lacuarta, por infracción del art. 5.A , 20.2 y 24 E.T . porque, subsidiariamente, debe aplicarse la teoría gradualista; laquinta, por infracción del art. 55.1 E.T , pues le consta le causa indefensión, no constando las fechas; y lasexta, por infracción del art. 91.3 LRGL, por haber confesado la Letrada del Banco.

CUARTO.-La Sala no comparte ninguna de las causas esgrimidas.

Comenzando por la prescripción, y según sentencia de esta Sala de 9.2.2011 n.297/2011 , en supuestos en lo que se está en presencia de conductas que se realizan de espaldas al empleador, hay que estar a la fecha en que el empleador pudo tener un conocimiento cierto, cabal completo de loe hechos. En este sentido, el TSJ de Andalucía, en sentencia de fecha 22.3.2011, cita la jurisprudencia sentada al respecto por el TS señalando que la interpretación jurisprudencia del artículo 60.2 del ET , 'tiene establecidos los siguientes criterios: 1º.En los supuestos de despidos por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del E.T no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos; 2º.Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras. 3º. En lo supuestos en los actos trasgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obliga la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo contínuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta contínua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción,' y tratando de faltas continuadas, ocultadas al Director de la oficina y a la empresa, y sin su autorización o están prescritas, pues reconocen tras la Auditoría interna de Febrero de 2011 y es despedido el 7.3.2011.

Tampoco consta que sea una práctica habitual y consentida por la empresa, por lo que decae esta alegación.

QUINTO.-Respecto a la discriminación, no constan datos de trato desigual, pero, aunque así fuera, esta Sala, en su sentencia de 16.7.2009 n.2757/2009 , el art. 58 ET -EDL,995/13475-,contiene la facultad disciplinaria del empresario y, en ese sentido, en su [apartado uno, establece que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las Impresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de altas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo Que sea aplicable, facultad no omnímoda, sino circunscrita a determinados parámetros, ajados jurisprudencialmente, en cuanto que las sanciones que pudieran ser aplicadas a los -trabajadores, por la comisión de ilícitos laborales, deben abordarse con un criterio gradualista, que a través de la necesaria proporción entre la infracción, la persona y la ración, establezca una correspondencia entre conductas y aquellas, para lograr la deseable adecuación entre ambas, STS de13noviembre386,STSJ Sevilla, Sala Social, núm. 957, de 3 marzo 2009 -EDJ1986/7303-.También, debemos decir de forma general que salvo esos pites o el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, la dirección de empresa es libre para sancionar a los trabajadores. En ese sentido se ha planteando, en ocasiones, si era contrario al art. 14 CE DL1978/3879-que consagra el principio de igualdad, la posibilidad de infracción del ¡sino, cuando un trabajador que ha sido racionado, reclama contra la misma, porque su centro de trabajo otros trabajadores habían incurrido también en similares cumplimientos, sin que la empresa reaccionara de la misma forma, respondiendo el TC, Sala Primera, Sentencia núm. 21/1992 de 14 febrero -EDJ1992/1403-que 'el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, reiterando la núm.181/2006de19junio, Recurso de Amparo núm.6351/2002-EDJ2006/93884-,ante la denuncia de la vulneración del derecho a la igualdad, basada en el hecho de haber sido tan solo una trabajadora, la sancionada de entre todos los firmantes de un escrito que la empresa entendía contrario a sus intereses, que 'el mero hecho de que la actora haya sido la única trabajadora sancionada de entre todos los firmantes del escrito no permite entender vulnerado el derecho a la igualdad' ya que el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, o igualdad contra ley, de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con otros. La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción y en tal sentido, sin fisuras, se han pronunciado las Salas de lo Social de distintos Tribunales Superiores de Justicia, C. Valenciana, S. núm.1446/2001,de22marzo, apropiación de la recaudación; Cataluña, S. núm. 1029/2002, de 8 febrero -EDJ2002/12913-,sustracción; Cantabria, S. núm. 1426/2004, de 17 diciembre -EDJ2004/207071-,desobediencia; Castilla y León, Burgos, S. núm. 877/2006, de 14 septiembre -EDJ2006/292857-,insultos; Madrid, S. núm. 286/2007 de 28 marzo -EDJ2007/61599-,hechos ajenos a la actividad laboral en tiempo de trabajo; C. Valenciana, S. núm. 3535/2007, de 13 noviembre -EDJ

2007/313754-,desobediencia y Madrid, S. núm. 884/2008, de 28 noviembre -EDJ2008/309470-,injurias, sin que exista tratamiento desigual cuando la empresa aprecia indiciariamente en virtud de su propia depuración de los hechos, como titular del poder disciplinario, que no ha sido la misma la actitud de los trabajadores despedidos y la de los restantes, STS de 24 septiembre 1986 -EDJ1986/5755-,por lo que queda abierta la puerta a la posible apreciación de la infracción del art.14,no en aplicación del principio de igualdad, sino en el de discriminación, cuando ante los mismos hechos y en las mismas circunstancias, con la participación igual de varios trabajadores, tan solo se sanciona a uno de ellos, por lo que tampoco procede admitir esta causa de Recurso.

SEXTO.-Se alega indefensión del art. 55.1 E.T ., pero basta con leer la carta de despido, transcrito al Hecho Probado 8º y a la que se acompaña la Auditoría interna completa, para denegar dicho motivo, al cumplirse los requisitos de forma y haber tenido cabal conocimiento y plenas facultades para defenderse, sentencia de esta Sala n. 3490/2010 de 15.12.2010 .

SÉPTIMO.- Respecto de la confesión, motivo procesal y no sustantivo, no consta protesta y además fue realizada por Letrada con poderes para ello y que es Directora de Relaciones del Banco de Santander, a cargo de todos sus trabajadores.

OCTAVO.-Por último, esta Sala en su sentencia de 15.12.2011, n.3542/2011 y de de 7.10.2010, nº 2715/2010 establece que se considera incumplimiento contractual, entre otros, la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño en el trabajo, debiendo el trabajador cumplir con las obligaciones anejas a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, arts. 5 a ) y 20. 2 del ET y dicha trasgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato; que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la trasgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; que tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma, siendo sentencias del Tribunal Supremo que expresan la anterior doctrina, las de 18 de mayo 1987, 30 de octubre 1989, 14 de febrero 1990 y 26 febrero 1991, doctrina recogida por esta Sala, por todas, SS. núm. 852, núm. 3181 y núm. 3594, de 24 de febrero , 22 de septiembre y 20 de octubre 2009, rec. Núm. 1196/2009 . En definitiva, que la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos mas que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza y que la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de determinadas conductas.

Y en el supuesto de autos, la conducta del actor, por haber efectuado una transferencia de 10.000 euros de la cuenta de un cliente a la suya, haber efectuado operaciones de traspaso de dinero entre cuentas de empresas vinculadas, creando la situación de ficticia de solvencia para evitar la morosidad. Es una conducta irregular que se hace en beneficio de un cliente insolvente o de riesgo, en perjuicio de la empresa, lo que constituye una trasgresión clara de la buena fe, y una actuación en perjuicio del propio demandado.

Operaciones entre cuentas de clientes no vinculados, para beneficiar a algunos de esos clientes (evitando la morosidad frente al banco) pero en perjuicio de otros, que se ven sometidos a movimientos en sus cuentas que no controlan ni han autorizado. Aún cuando materialmente ello no se traduzca en una pérdida o sustracción de ese dinero, sino en un mero cambio de cuentas en momentos concretos para regularizar liquidaciones y evitar morosidades, lo cierto es que es una conducta fraudulenta que quiebra no sólo la confianza que el banco deposita en su trabajador, sino la confianza que el cliente deposita en su banco, es muy grave que rompen la confianza empresarial y quiebran la buena fe, por lo que no cabe aplicar la teoría gradualista y es merecedora del despido, por todo lo cual se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de Instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Don Paulino frente a la sentencia dictada el 9.8.2011 por el Juzgado de lo Social n.5 de los de Sevilla , en autos sobre despido, promovidos por el recurrente contra el Banco de Santander, S.A., debemos confirmar dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Sevilla, a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.