Sentencia SOCIAL Nº 2146/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1701/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02146/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0000981
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001701 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000233 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Porfirio
ABOGADO/A: IGNACIO AGUIRRE FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2146/17
En OVIEDO, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001701/2017, formalizado por el LETRADO D. IGNACIO AGUIRRE
FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Porfirio , contra la sentencia número 149/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000233/2016, seguidos a
instancia de D. Porfirio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Porfirio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 149/2017, de fecha seis de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.-El demandante, nacido el NUM000 de 1978, figura afiliado al Régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual autónomo hostelería 2º .-Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha14 de octubre de 2014, le fue reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, por padecer el siguiente cuadro clínico residual:. Brote psicótico en enero de 2012 por lo que precisó ingreso hospitalario con tratamiento neuroléptico combinado con medicación parental. Trastorno depresivo asociado.

Psoriasis de unos 8 años de evolución con brote en agosto de 2013.

3º .-Se promovió expediente de revisión de oficio de la incapacidad que le fue declarada al demandante, resolviéndose por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 31 de enero de 2016, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de igual fecha, que el actor no estaba afecto de incapacidad alguna formulando frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 3 de marzo de 2016.

4º .-El cuadro clínico que fundamentó tal declaración revisoria es el siguiente: diagnosticado de trastorno psicótico agudo transitorio sin especificación. Psoriasis cutánea .

5º .-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 738,57 euros mensuales y la fecha de efectos es de 1 de febrero de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Porfirio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social , debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Porfirio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de setiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de seguir afecto de una Invalidez Permanente Absoluta para toda profesión u oficio por no haberse producido una mejoría de su estado en relación con el que tenia cuando le fue reconocido dicho grado de Invalidez Permanente, articula el actor un primer motivo de suplicación, tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la modificación del ordinal segundo de los hechos declarados probados donde consta el cuadro clínico que dio lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, proponiendo al efecto el siguiente texto alternativo. Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de octubre de 2014, le fue reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común en la que figura el siguiente cuadro clínico residual: episodio psicótico .

Esta modificación que se basa en la documental del f.72 donde figura la resolución de referencia resulta inatendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba y es lo cierto que el análisis comparativo de dicha resolución con el tenor literal del hecho que se pretende variar pone de relieve que el padecimiento es sustancialmente el mismos pues en ambos casos se habla de un brote o episodio psicótico, por lo que en definitiva no cabe apreciar que la juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial practicada al describir las dolencias iniciales en el ordinal en cuestión y por ello ha de respetarse su criterio y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado.



SEGUNDO- Con el mismo amparo procesal postula el recurso la introducción de un nuevo hecho probado que seria el sexto, para el que propone esta redacción. El actor presenta las siguientes dolencias: Trastorno psicótico agudo transitorio sin especificación (F23,9, CIE-10)-Depresión mayor de evolución crónica (F32,11, CI-10). Psoriasis cutánea de diez años de evolución , pretensión revisoría que basa en el informe de salud mental del f.115, que no procede acoger por cuanto la depresión mayor de evolución crónica figura en el primer fundamento de derecho aunque con valor de hecho probado y las otras dolencias se recogen en el ordinal cuarto del relato fáctico que el recurso no combate.



TERCERO- En el motivo de censura jurídica se denuncia la infracción del art. 200 de LGSS en relación con el 194-1 5 del mismo texto legal y con el art. 12-3 de la OM de de 15-4- 69 alegando en síntesis que estamos ante una revisión por mejoría y que en este caso el actor tuvo un brote psicótico en 2012 y que el diagnostico de trastorno psicótico agudo transitorio sigue manteniéndose en la actualidad pues el hecho de que tuviera un brote en 2012 y no se repitiera, no modifica la clínica, es y era un paciente psicótico sometido a tratamiento continuado que controla los brotes y por otro lado presenta una evolución torpida de la patología psoriasica según refiere el informe de salud mental de 1 de marzo de 2017 y añade que el trastorno depresivo en la actualidad se califica como depresión mayor crónica y por todo ello entiende que no se ha producido una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados por lo que no procede revisar por mejoría y de forma subsidiaria interesa que se le declare en incapacidad permanente total para su profesión habitual aduciendo que además de las dolencias que afectan a su salud mental, padece una psoriasis de larga evolución que tiene una especial relevancia en una actividad como la hostelería que exige contacto con el publico y la permanente utilización de ambas manos.



CUARTO- Al respecto hay que decir que la revisión por mejoría del grado de invalidez permanente previamente reconocido es una posibilidad reconocida en la Ley General de la Seguridad Social y para que suceda y pueda acordarse por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, es decir, para apreciar una mejoría con eficacia revisora, son necesarios dos requisitos: cambios en el cuadro patológico anterior que conduzcan, bien a la curación, bien a una sensible disminución de las repercusiones funcionales derivadas del mismo; y, además, que esta mejoría origine una recuperación de la capacidad funcional del trabajador hasta el extremo de resultar compatible con el reinicio de la actividad laboral o justificar sólo un menor grado de invalidez permanente que el declarado.

En el caso presente, al actor se le reconoció la situación de incapacidad permanente absoluta en 2014 por un brote psicótico en enero de 2012 por lo que preciso ingreso hospitalario en tratamiento neuroleptico combinado con medicación parental, trastorno depresivo asociado y psoriasis de 8 años de evolución con brote en agosto de 2013 y ahora esta diagnosticado de trastorno psicótico agudo transitorio sin especificación y psoriasis cutánea el informe del facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades de noviembre de 2015, asumido en la sentencia de instancia, revela en la exploración un animo depresivo leve-.

Moderado sin síntomas psicóticos y de otro lado lesiones cutáneas eritematosas- escamativas en manos, extensas en el dorso; a su vez en el informe de salud mental de marzo de 2017 que asimismo toma en consideración la sentencia, consta un estado de animo deprimido con apatía, abulia, retraimiento social, vida hipoactiva y ansiedad, de modo que si bien es cierto que han dejado de concurrir los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la incapacidad permanente absoluta puesto que estando diagnosticado de depresión mayor no se aprecia sintomatología psicótica ni ideación autolítica y no se hallan comprometidas las funciones intelectuales superiores, también lo es que la ansiedad y depresión persistente que presenta junto con la psoriasis afectan de un lado al trato frecuente con terceros al exigir la profesión de autónomo de hostelería un mínimo de estabilidad emocional por ser un trabajo de cara al público y de otro lado la lesión epidérmica y las tareas de manipulación de bebidas y alimentos a la vista de las personas a que se sirve que implica la profesión mencionada, resultan incompatibles con la misma y en consecuencia procede acoger la petición subsidiaria del recurso y declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso formulado por la dirección letrada de D. Porfirio frente a la sentencia dictada el 6 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón en los presentes autos seguidos sobre incapacidad permanente a instancias de actor y siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que se revoca en el sentido de declarar al trabajador demandante en situación de incapacidad permanente total pare su profesión habitual de autónomo de hostelería con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 738 euros mensuales y fecha de efectos del 1 de febrero de 2016, desestimando la pretensión de seguir en incapacidad absoluta de la que se absuelve al INSS.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.