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08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 2146/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 929/2021 de 29 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 29 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: BLANCO PERTEGAZ, TERESA PILAR
Nº de sentencia: 2146/2021
Núm. Cendoj: 46250340012021101922
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:3963
Núm. Roj: STSJ CV 3963:2021
Encabezamiento
Recurso de suplicación nº 0929/2021
Ilmas. Sras. :
Dª Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidenta Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
En el recurso de suplicación 000929/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000418/2019, seguidos sobre Despido disciplinario- Reducción de jornada, a instancia de Dª Andrea defendida por el Letrado D. Juan Selva Gallego, contra DIRECCION000 defendido por el Letrado D. David De Llano Fernández y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente DIRECCION000, ha actuado como ponente el Ilma. Sra. Dª. Teresa-Pilar Blanco Pertegaz.
Antecedentes
D. Evaristo, y el Jefe de Zona D. Faustino, con el objeto de tratar la solicitud de reducción de jornada por guarda legal solicitada por la trabajadora; tras la reunión la actora redactó un escrito en el que retiraba la solicitud de de reducción de jornada por guarda legal, e indicaba que había llegado a un acuerdo con la empresa de realizar una jornada de 35 horas semanales, en diferente horario de mañana, tarde y fines de semana. (resulta del documento 6 de la empresa, y testifical)La empresa formalizó la modificación de contrato indefinido a tiempo parcial ante TGSS. (resulta del documento n.º 7 y 8 de la empresa).TERCERO.- La empresa comunicó a la actora en fecha 16/04/2019 mediante carta su despido disciplinario, con fecha de efectos desde el mismo día, por la comisión de una falta muy grave del art. 54.2 b) y d) del ET fraude, indisciplina y desobediencia en el trabajo y la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.En base a los hechos que constan en la carta de despido,que aporta la empresa como documento n.º11, la cual se da por reproducida íntegramente. CUARTO.- El día 23/02/2019 la actora tenía asignado un horario de 10:00 a 14:00 horas; salió del establecimiento a las 13:24 horas realizando el traspaso de caja a su compañera Delfina, la cual tuvo que realizar una interrupción de tiket a las 13:44 horas, sin que la actora hubiera regresado a la tienda. El día 25/02/2019 la actora tenía asignado un horario de 10:00 a 17:00 horas; salió del establecimiento para acudir a la entidad bancaria sita a 5 minutos de la tienda, a realizar un ingreso que se materializó a las 10:33 horas, si bien su compañera Delfina tuvo que realizar individualmente dos operaciones a las 12:24 h, y 12:41 horas, sin la presencia en la tienda de la demandante.(resulta de los documentos 17 a 24 de la empresa, y testifical) QUINTO.- Los días 24/12/2018, 26/02/2019, 1/03/2019, 22/03/2019, y 3/04/2019 la actora realizó compras personales en la tienda dentro del horario de trabajo, que abonó al terminar la jornada (resulta de los documentos n.º 32 a 37 y 15 y 16 de la empresa y testifical) SEXTO.- La actora ha realizado un exceso de jornada de 8 horas en total en el periodo de septiembre 2018 a marzo 2019.(resulta del documento n.º 10 de la
empresa).SÉPTIMO.- La actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. OCTAVO.- Se ha intentado la conciliación previa ante el S.M.A.C. finalizando con el resultado de sin avenencia.'
Fundamentos
El primero de los motivos se formula por el cauce del apartado a del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), el segundo motivo se fundamenta en el apartado b del indicado precepto y el tercero en el apartado c del susodicho artículo, sin que el recurso haya sido impugnado de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.
El vicio de incongruencia se ha definido como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 20/1982, de 5/Mayo; 136/1998, de 29/Junio; 29/1999, de 8/Marzo; 113/1999, de 14/Junio; 124/2000, de 16/Mayo, FJ 3; 182/2000, de 10/Julio;
172/2001, de 19/Julio; 91/2003, de 19/Mayo; 114/2003, de 16/Junio, FJ 3; 8/2003, de 9/Febrero, FJ 4; 218/2004, de 29/Noviembre, FJ 2. Y SSTS citadas). Por lo que el posible incumplimiento de la obligación de congruencia que impone el artículo 359LEC, debe
valorarse siempre 'en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial. Pronunciamiento último en el proceso que debe guardar, se repite, la debida correlación con la petición y causa de pedir del actor y con la 'resistencia' del demandado' ( SSTS 01/12/98 Ar. 1999/435; 05/06/00 Ar. 5900; y 08/11/06
-rcud 135/05-). En definitiva, la cuestión de incongruencia ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y los términos del fallo combatido, y no existe tal vicio interno - incluida la exhaustividad o plenitud como requisito interno de la sentencia- cuando entre dicha pretensión y la resolución judicial existe una máxima concordancia y correlatividad, que afecte tanto a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como a la acción ejercitada.
A mayor abundamiento, el TS reitera la doctrina constitucional y precisa que 'resulta necesario que el órgano judicial conceda algo no pedido o se pronuncie sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implique un desajuste o inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la resolución judicial, y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso' (para todas, STS 27/01/04 Ar. 953). En definitiva, la incongruencia extra petita es contraria a las exigencias de la tutela judicial efectiva, que impone que las sentencias resuelvan sobre lo pedido por las partes y no sobre cuestiones ajenas a tales pedimentos, en cuanto productoras de indefensión ( STS 07/05/04
-rco 64/03-).
En el presente caso la parte actora solicita en su demanda la declaración de nulidad del despido con carácter principal por vulneración de derechos fundamentales y la sentencia de instancia estima la demanda y pese a no apreciar la vulneración denunciada, declara la nulidad del despido porque entiende que la actora en la fecha de efectos del despido tenía reducción de jornada por guarda de un menor, lo que se ajusta a lo establecido en el art.
55.5.b de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y no entraña incongruencia extra petita por cuanto que 'la incongruencia censurable sólo puede ser la que se produzca entre el 'petitum' y el fallo, pero nunca la que pueda existir entre lo pedido y los fundamentos jurídicos de la sentencia', tal y como ya señaló en su día una doctrina jurisprudencial añeja reflejada en la sentencia nº 451 del Tribunal Supremo de 05 de abril de 1989 ( ROJ: STS 2343/1989 - ECLI:ES:TS:1989:2343 ). Pero es más no incurre en vicio de incongruencia la sentencia que declara la nulidad habiéndose pedido solo la improcedencia, toda vez que '... la calificación jurídica correspondiente al despido del trabajador es misión exclusiva del juez, quien a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio, procederá a calificarlo en derecho con las consecuencias legales que correspondan ...' - sentencia del
Tribunal Supremo 08 de abril de 2009 ( ROJ: STS 3344/2009 - ECLI:ES:TS:2009:3344 ), Recurso: 4528/2007 que se hace eco a su vez de las sentencias del mismo Tribunal de 6 de mayo de 1.988 y de 28 de octubre de 1.987.
La aplicación de la doctrina expuesta conduce a desestimar la incongruencia denunciada en el motivo ahora examinado.
1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00). Todo ello partiendo de la premisa de que el órgano jurisdiccional de instancia ostenta una amplia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios.
A partir de dichas consideraciones se resolverá sobre las modificaciones interesadas.
La primera de ellas afecta al hecho probado primero para que se suprima del mismo la
referencia a la cuantía del salario a jornada completa que se contiene en aquél, lo que fundamenta en el documento nº 4 de la demandada que son las nóminas de la actora y no puede prosperar porque precisamente de las indicadas nóminas se evidencia que el salario a jornada completa de la demandante asciende a la cuantía de 1.203,00 euros mensuales con inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias, aunque la actora en la fecha del despido percibiese un salario inferior en función de la reducción de jornada que realizaba, reducción de jornada que obedece a la guarda de un menor según la convicción alcanzada por la Magistrada de instancia y que no parece desvirtuada por las nóminas de la demandante en las que la recurrente apoya su revisión fáctica.
A continuación se insta la modificación del hecho probado tercero para que se adicione al mismo el texto que se resalta en negrita y subrayado, siendo el tenor propuesto el siguiente:
La adición solicitada no puede ser acogida al resultar intrascendente para modificar el sentido del fallo ya que no incide en la mayor o menor gravedad de la conducta que se imputa a la actora en la carta de despido, pese a lo alegado por la defensa de la recurrente, al margen de que el documento nº 16 que es el que recoge la comunicación que se pretende introducir con la adición solicitada tiene, en realidad, el valor de una testifical impropia (las manifestaciones que contiene no han sido realizadas a presencia judicial) y como tal testifical carece de eficacia revisoría en este extraordinario recurso como se desprende de lo establecido en el apartado b del art. 193 de la LRJR.
La tercera modificación atañe al hecho probado cuarto a fin de que se adicione al final del mismo el siguiente contenido: 'No obstante, los partes de trabajo de los referidos días no consta interrupción alguna en los horarios asignados a la actora.'
(resulta de los documentos 20 y 24 de la empresa).'
Tampoco esta adición puede ser acogida porque en la carta de despido disciplinario no se le imputa a la actora la conducta que ahora se pretende introducir, pues dicha carta solo se refiere a abandono del puesto de trabajo, desatención de funciones, realización de compras personales durante la jornada laboral e incumplimiento de traspaso de caja, y es que de conformidad con lo establecido en el art. 55. 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el despido solo se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, por lo que resulta irrelevante acreditar incumplimientos que no se alegan en la carta de despido.
La última modificación concierne al hecho probado quinto para que se suprima del mismo que las compras personales realizada por la actora los días que se indican, se produjeron al terminar la jornada y en su lugar se refiera que se abonaron mediante Tarjea EC Visa.
La nueva redacción se sustenta en los documentos nº 25, 28, 30, 32 y 35 de la prueba de la demandada y tampoco puede ser acogida por cuanto que el abono de las compras con la referida tarjeta por parte de la demandante no excluye que las mismas se abonasen al terminar la jornada que es lo que refleja el tenor original que no se evidencia, por lo tanto, como erróneo y cuyo contenido lo extrae además la Magistrada 'a quo' de la documental nº 32 a 37 y 15 y 16 de la empresa y de la testifical, prueba esta última que no es susceptible de revisión en este extraordinario recurso, como ya se dijo.
Entiende la recurrente que el hecho de que la actora no prestase servicios en el horario que tenía asignado supone ya un perjuicio para la demandada, al igual que el falseamiento por la actora de la documentación de caja referente al cumplimiento de sus obligaciones, que además provoca incumplimientos en procesos realizados por el resto de plantilla, así como el impedir que la empresa tuviera conocimiento de dichas conductas. En cuanto a la
inexistencia de sanciones previas tampoco debió de incidir en la valoración de la gravedad de la conducta de la actora al no ser necesaria la existencia de sanciones previas para apreciar la transgresión de la buena fe contractual, haciendo además hincapié en que la condición de Jefa de tienda de la actora comporta un mayor deber de probidad en la demandante que además dispuso de los enseres que había adquirido en la tienda de la demandada durante la jornada laboral y cita y transcribe diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que, a su juicio, avalan su argumentación y de la que concluye que debió de apreciarse gravedad en las tres conductas que se imputan a la actora en la carta de despido al constituir transgresión de la buena fe contractual.
Al no haber prosperado las revisiones fácticas solicitadas por la recurrente se habrá de estar al inalterado relato de hechos probados de la resolución recurrida para dilucidar si las conductas que se imputan a la actora en la carta de despido han resultado acreditadas y si las mismas son merecedoras de la máxima sanción que en el ámbito laboral constituye el despido.
Conforme a dicho relato fáctico, cuyo tenor se recoge íntegramente en los antecedentes de hecho de la presente resolución, la demandante que viene prestando servicios desde el año 2016 y ostenta la categoría profesional de Jefa de tienda en la empresa demandada, fue despedida con efectos de 16-4-2019 mediante carta entregada por la empresa demandada el mismo día en el que le imputa abandono del puesto de trabajo en los días y horas que se indican en la carta, la realización de compras personales en horario de trabajo y el incumplimiento del protocolo de caja. En relación con dichas conductas se ha acreditado que el día 23/02/2019 la actora tenía asignado un horario de 10:00 a 14:00 horas; salió del establecimiento a las 13:24 horas, realizando el traspaso de caja a su compañera Delfina, la cual tuvo que realizar una interrupción de tique a las 13:44 horas, sin que la actora hubiera regresado a la tienda. El día 25/02/2019 la actora tenía asignado un horario de 10:00 a 17:00 horas; salió del establecimiento para acudir a la entidad bancaria sita a 5 minutos de la tienda, a realizar un ingreso que se materializó a las 10:33 horas, si bien su compañera Delfina tuvo que realizar individualmente dos operaciones a las 12:24 h, y 12:41 horas, sin la presencia en la tienda de la demandante. Los días 24/12/2018, 26/02/2019, 1/03/2019, 22/03/2019, y 3/04/2019 la actora realizó compras personales en la tienda dentro del horario de trabajo, que abonó al terminar la jornada. La actora ha realizado un exceso de jornada de 8 horas en total en el periodo de septiembre 2018 a marzo 2019.
Los datos expuestos si bien revelan incumplimientos laborales por parte de la trabajadora al ausentarse de su trabajo en dos ocasiones lo que obligó a otra compañera de trabajo a hacerse cargo de la caja sin la supervisión de la demandante prevista en la operativa
establecida por la empresa en cuanto a las operaciones de caja, dichas ausencias que en un caso son de poco más de media hora y en otro caso son de dos horas, tienen un carácter puntual y no consta que incidiesen negativamente en la actividad de la empresa demandada ni que paralizasen u obstaculizasen la misma. Por otra parte la compra por la demandante de productos de la empresa que fueron abonados al finalizar su jornada laboral si bien evidencia que la misma se dedicó durante algunos momentos de su jornada laboral a actividades ajenas a su prestación de servicios, no se aprecia tampoco que ello repercutiese en su rendimiento profesional, ni que ocasionase demoras en la atención de los clientes de la empresa, por lo que las conductas de la actora que resultan acreditadas aunque se consideren transgresión de la buena fe contractual, carecen de la gravedad necesaria para justificar el despido.
Llegados a este punto se ha de hacer mención a la doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Alto Tribunal, entre otras, en la sentencia 19 de julio de 2010 ROJ: STS 4591/2010
- ECLI:ES:TS:2010:4591, Recurso: 2643/2009 en la que indica que
En el presente caso las conductas de la actora aún siendo reprochables, no son merecedoras de la máxima sanción que en el ámbito laboral constituye el despido, siendo de destacar que sus ausencias del centro de trabajo son puntuales y que la realización de compras de productos de la empresa por parte de la actora durante su jornada laboral no pudieron abarcar más que una porción muy pequeña de dicha jornada, sin que haya sido sancionada con anterioridad, ni haya causado perjuicio con dichas conductas en el normal
desarrollo de la actividad comercial de la empresa demandada, por lo que la Sala no aprecia las infracciones jurídicas que se imputan a la resolución recurrida al apreciar que el despido de la actora no es una sanción proporcional a los hechos que se le imputan y que se han acreditado, lo que conduce a la desestimación del motivo.
Tampoco este motivo puede prosperar ya que aun siendo cierto que el derecho a la reducción de jornada por guarda de un menor es disponible por la trabajadora accionante, en el presente caso ha quedado acreditado que dicha renuncia estuvo condicionada por la actuación de la empresa ya que conforme se desprende de la declaración de hechos probados la actora solicitó el 5-7-2018 reducción de jornada para guarda de hijo menor, siendo la jornada solicitada de 35 horas semanales y con efectos de 27-7-2018, si bien tras ser convocada a una reunión el día 19-7-2018 con el Jefe de Ventas y el Jefe de zona, a fin de tratar la solicitud de reducción de jornada, redactó un escrito en el que retiraba su solicitud e indicaba que había llegado a un acuerdo con la empresa para realizar una jornada de 35 horas semanales en diferente horario de mañana, tarde y fines de semana, formalizando la empresa la modificación del contrato a tiempo parcial ante la TGSS.
De los anteriores datos se ha de concluir, tal y como efectúa la sentencia de instancia, que la actora tenía en la fecha de despido reducción de jornada por guarda de un menor ya que la Sala entiende que el hecho de que la trabajadora renunciase a la reducción de jornada por guarda de un menor y en su lugar novase su contrato de tiempo completo a tiempo parcial, con el consiguiente perjuicio para la misma, fue debido a la actuación empresarial lo que implica un fraude de ley por lo que procede aplicar la consecuencia legal que se intentaba eludir por la empresa y que no es otra que la situación de reducción de jornada por guarda de un menor a la que tenía derecho la demandante en la fecha de efectos del despido lo que determina la nulidad del mismo, de conformidad con lo establecido en el art.
55. 5 b) y en el art. 108. 2 b) de la LRJS, tal y como ha resuelto la sentencia de instancia que procede confirmar, previa desestimación del recurso.
hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa DIRECCION000., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Alicante y su provincia, de fecha 30 de septiembre de 2010, en virtud de demanda presentada a instancia de D.ª Andrea contra la recurrente y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. No hay condena en costas al no haber impugnación del recurso.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00
€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.