Sentencia Social Nº 2147/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 47/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 47/11 -CD- Sentencia nº 2147/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

:

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintiuno de Julio de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2147/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marí Luz , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DIEZ de los de SEVILLA en sus autos nº 497/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Marí Luz contra MERCADONA , S.A., se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 9-9-10 por el juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Marí Luz ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Mercadona, en el centro de trabajo de Ecija -3053-, con antigüedad de 21 de enero de 2003 , categoría profesional de gerente grupo A, teniendo reducida su jornada en un 33 ,75% por cuidado de hijo menor y percibiendo un salario bruto mensual, en cómputo anual, ascendente a 1.066,41 euros , siendo el salario correspondiente a una jornada a tiempo completo de 1.609,67 euros.

SEGUNDO.- El 12 de marzo de 2010, la empresa comunicó a la actora carta de despido fechada ese día, con efecto también desde esa data, en la que se le atribuye haber comido langostinos mientras colocaba el mostrador de la sección , durante los días 25 de febrero, 3, 8 y 9 de marzo de 2010 y haberse servido mercancía diversa el día 2 de febrero de 2010, sacando el ticket correspondiente, por importe de 17,55 euros, ticket que después anuló, para después emitir uno nuevo relativo a otros productos de menor importe , 10,48 euros , siendo éste último el que pasó por caja, tal y como se detalla en la misiva obrante a los folios 9 a 11 que se dan por reproducidos en servicio de brevedad.

TERCERO.- El día 2 de febrero de 2010, Da Isabel, pescadera en el centro de Mercadona de Ecija y compañera de Sección de la demandante, vio como ésta , durante su horario de trabajo, se estaba realizando un paquete con diversos productos que previamente había pesado, volviendo a emitir, con posterioridad un segundo ticket, habiéndolo puesto en conocimiento de su superior, el Sr. Estanislao , Gerente B, quien desde el ordenador de la oficina sacó copia del ticket núm. 19 (folio 85) emitido por la demandante -con su código NUM001, que coincide con su número de operario NUM000 al que se suprime, en este caso, el último dígito, en otras ocasiones es el primero- a las 10:30 horas, relativo a los productos: pescadilla fina (845 gramos), langostino cocido mediano (2 unidades, una de 585 gramos y otra de 550 gramos) , calamar pequeño (470 gramos), trucha arco iris (560 gramos), sardina grande (535 gramos) y pijota americana (615 gramos), por un importe total de 17,55 euros, y asimismo obtuvo copia del ticket núm. 23 (folio 86) emitido por la actora más tarde, a las 10:33 horas -previa anulación del anterior a las 10:32 horas, ticket núm. 22 (folio 84)- en el que se recogen los siguientes artículos: pijota americana, langostino cocido mediano , calamar pequeño y trucha arco iris, en cantidad de 1000 gramos cada uno y por un importe total de 10,48 euros. El Gerente B comprobó que en la bolsa preparada por la accionante se encontraban los productos enumerados en el primero de los ticket emitidos y que fue posteriormente anulado , siendo , sin embargo, el segundo, de menor importe, el que la demandante pasó por caja y abonó a su salida (folio 87). Los trabajadores de Mercadona tienen prohibido servirse sus compras que tampoco pueden realizar dentro de la jornada de trabajo, de la misma manera que tienen prohibido consumir productos sin su previo abono.

CUARTO.- El marido de la actora, D. Plácido, fue despedido por Mercadona, S.A. el mismo día 12 de marzo de 2010 , habiéndose reconocido por la empresa la improcedencia del despido en conciliación judicial celebrada el día 10 de junio, en la que se obliga la empleadora a satisfacerle una indemnización ascendente a 12.000 euros.

QUINTO.- El 22 de marzo de 2010, la demandante interpuso solicitud de conciliación ante el CMAC , habiéndose celebrado el acto el 8 de abril de 2010 , con el resultado de intentado sin efecto.

SEXTO.- La actora no ostenta ni ostentó en la anualidad anterior la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que es impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- No conforme con la Sentencia de Instancia que declara procedente el despido de la actora, gerente del grupo A de Mercadona, que el 2.2.2010 es sorprendida por la pescadera, en su jornada de trabajo realizando un paquete con diversos productos que previamente había pesado, volviendo a emitir, con posterioridad un segundo ticket, habiéndolo puesto en conocimiento de su superior, Don. Estanislao , Gerente B, quien desde el ordenador de la oficina sacó copia del ticket núm. 19 (folio 85) emitido por la demandante -con su código NUM001, que coincide con su número de operario NUM000 al que se suprime, en este caso , el último dígito, en otras ocasiones es el primero- a las 10:30 horas, relativo a los productos: pescadilla fina (845 gramos), langostino cocido mediano (2 unidades, una de 585 gramos y otra de 550 gramos), calamar pequeño (470 gramos), trucha arco iris (560 gramos), sardina grande (535 gramos) y pijota americana (615 gramos), por un importe total de 17 ,55 euros, y asimismo obtuvo copia del ticket núm. 23 (folio 86) emitido por la actora más tarde, a las 10:33 horas -previa anulación del anterior a las 10:32 horas, ticket núm. 22 (folio 84)- en el que se recogen los siguientes artículos: pijota americana, langostino cocido mediano, calamar pequeño y trucha arco iris, en cantidad de 1000 gramos cada uno y por un importe total de 10 ,48 euros. El Gerente B comprobó que en la bolsa preparada por la accionante se encontraban los productos enumerados en el primero de los ticket emitidos y que fue posteriormente anulado, siendo, sin embargo , el segundo, de menor importe, el que la demandante pasó por caja y abonó a su salida (folio 87). Los trabajadores de Mercadona tienen prohibido servirse sus compras que tampoco pueden realizar dentro de la jornada de trabajo, de la misma manera que tienen prohibido consumir productos sin su previo abono, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 191 LPL, para, suprimir el H.P.3º con base en los folios 84 a 87 , 68 , 69, y 9ª 14, del siguiente tenor: "Ño se acredita por la empresa que el 2 de febrero de 2010, Dª Marí Luz, durante su horario de trabajo, se estuviese realizando un paquete con diversos productos que previamente había pesado, volviendo a emitir, con posterioridad un segundo ticket de anulación. Tampoco queda probado que los ticket de ordenador sacados desde la oficina de Mercadona, sean los generados por la actora en la pescadería , máxime cuando el ticket núm. 22 (folio 84) , no es como dice la empresa demandada la anulación del ticket 19 (folio 85), esto es, el ticket núm. 19 (folio 85) relativo a productos: pescadilla fina (845 gramos), langostino cocido mediano (2 unidades, una de 585 gramos y otra de 550 gramos), calamar pequeño (470 gramos), trucha arco iris (560 gramos), sardina grande (535 gramos) y pijota americana (615 gramos) por un importe total de 17,55 euros , nada tiene que ver con el ticket núm. 22 (folio 84) de anulación, porque en este último aparecen otros productos, luego no puede ser el de anulación del núm. 19, así los productos de este último ticket son: pescadilla fina (-845 gramos), langostino cocido mediano (2 unidades, una de -585 gramos y otra de -549 gramos), gambón mediano (-274 gramos), trucha arco iris (-560 gramos), sardina grande (-535 gramos) y pijota americana (-615 gramos) por un importe total de 17 ,55 euros. Tampoco queda acreditado que la actora emitiera desde la balanza de peso, más tarde el ticket núm. 23 (folio 86) en el que se recogen los siguientes productos: pijota americana, langostino cocido mediano, calamar pequeños y trucha arco iris, en cantidad de 1000 gramos cada uno y por importe de 10,48 euros, ni que lo pasara por caja y abonase a su salida (folio 87). Conociendo la actora que los trabajadores de Mercadona tienen prohibido servirse sus compras que tampoco pueden realizar dentro de la jornada de trabajo, de la misma manera que tienen prohibido consumir productos sin previo abono".

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del TS ejem. Sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que , "la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-exige los siguientes requisitos (por todas, S.T.S. 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004, 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador , de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la Sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el Juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana crítica" (arts. 316 ,348,376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del Juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana crítica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas (art. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos , privados o Administrativos), no siendo este el caso de autos, porque la redacción propuesta es negativa, basada en la ausencia de pruebas u obstrucción negativa, lo que no es admisible a efectos revisorios, Sentencia de esta Sala de 16.7.2009 nº 2749/2009, máxime cuando se valora también la testifical y confesión y los documentos ya tenidos en cuenta en la Instancia conforme a las reglas del art. 97.2 LPL , en una redacción subjetiva, valorativa y parcial, y tampoco se accede a la ampliación del H.P. 1º, porque tal dato ya consta y sería una cuestión jurídica, de admitirse que hubo despido improcedente o nulo.

SEGUNDO.- Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 LPL, se alegan tres causas de Recurso , la primera, porque no hubo causa para un despido discliplinario, con infracción de los arts. 49.1.k, 54.d) ET y es nulo por los permisos de cuidado de hijos, arts. 55.5 h) y 108.2 LPL ; la segunda, por el salario regulador, que es el de jornada completa, DA decimoctava del ET y art 211.5 LGSS y la tercera, por indefensión de la costa.

Ésta última se rechaza porque ya fue tenida en cuenta en la Sentencia combatida , que solo valora los hechos imputados del 2.2.2010, estando detallado.

TERCERO.- Respecto de la nulidad del despido, por discriminatorio, ninguna modificación fáctica realiza la actora en tal sentido, no acreditándose el más mínimo indicio de que éste responda a tener su jornada reducida por cuidado de hijo menor, por lo que procede, sin más, su íntegra desestimación.

CUARTO.- Conforme sentencia de esta Sala de 25.2.2010, nº 517/2011 y de 15.Septiembre.2010 , nº 2412/2010 , el bien protegido, la convivencia en la empresa, debe ser compatible con el ejercicio de otros Derechos.

Y, según Sentencia de 2-10-2008 , nº 3106/08, la esencia del incumplimiento no está en la causación de un daño ni en la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la trasgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; que tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma, siendo Sentencias del Tribunal Supremo que expresan la anterior doctrina , las de 18 de mayo de 1987 , 30 de octubre de 1989, 14 de febrero 1990 y 26 febrero 1991, así como de esta Sala que las recoge, SS. núm. 860 y 3031, de 5 de marzo y 11 de noviembre 2007 . En definitiva, que la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos más que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación , o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza y que la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de determinadas conductas y que facultan al empresario a extinguir el contrato de trabajo por despido, sobre la base de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, en base a esa perdida de confianza producida por la conducta transgresora. Cuando se produce la infracción de dicho principio de confianza, con la resultante falta de ese elemento consustancial del contrato , es realmente comprensible que en situaciones de mengua de la mínima exigible en puestos de trabajo en los que ésta resulta un elemento no solo esencial sino configurador de la relación de prestación de servicios, tal situación comporte la imposibilidad de la continuidad en la relación laboral. Por tanto, siendo transgresora la conducta , procede confirmar la Sentencia de instancia que desestimó la demanda y consideró procedente el despido porque conforme a criterio de esta Sala en sus recientes Recs numeros 3482/07 y 4108/07, con cita de sents. del T.S. de 18.Mayo.87 y de esta Sala nº 2512 de 20.julio.2007, la imposición de la máxima sanción posible, tan solo puede ser acordado cuando el incumplimiento es grave y culpable,, a consecuencia de una acción reprobable , de la que se pudiera predicar la gravedad mas alta, ponderando todos los aspectos, objetivos, subjetivos y concurrentes en su conducta , teniendo presente los antecedentes y las circunstancias coetáneas, STS. 8 de octubre 1988, debiendo existir una perfecta proporcionalidad y adecuación entre la sanción que se impone y la gravedad de la falta cometida , con adecuación entre hecho , persona y sanción, en este caso examinado, aparece que tales rasgos de ponderación, han existido, siendo esta la materia de la que hablamos, seguridad en que los empleados sigan con escrupulosidad las ordenes de la empresa y confianza en que lo hagan de tal manera, por lo que perdidas ambas, la decisión tomada por la empresa parece correcta , doctrina gradualista de la que también es ejemplo la sent. de esta Sala de 18/12/07 y nº 3106/08 de 2-10-08.

Y en autos queda acreditado que la actora, el 2.2.2010, incumpliendo las órdenes de la empresa, introduce su código personal, para obtener una serie de productos de la pescadería , pasa por caja, para anular ese ticket y obtiene otro por importe inferior, que es el que abona, siendo irrelevante la cuantía del perjuicio a la empresa, por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la Sentencia de Instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª. Marí Luz frente a la Sentencia dictada el 9 de Septiembre de 2010 por el juzgado de lo Social nº 10 de los de Sevilla, en autos sobre despido, promovidos por la recurrente contra MERCADONA S.A., debemos confirmar dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla , a 21-Julio-11

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.