Sentencia SOCIAL Nº 2147/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 937/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2147/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 27 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 937/18, interpuesto por la empresa BELÉN SÁNCHEZ DE LA
TORRE contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén de fecha 24 de enero de
2018 en Autos número 607/17 sobre DESPIDO , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª.
BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Elisa contra la empresas JOAQUÍN SÁNCHEZ LÓPEZ y BELÉN SÁNCHEZ DE LA TORRE, siendo parte el FOGASA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 607/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 24 de enero de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Estimar la demanda interpuesta por Doña Elisa contra la empresa Belén Sánchez de la Torre, en reclamación por despido, reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto la actora y debo condenar a la empresa Belén Sánchez de la Torre a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone una diferencia de indemnización de 31.243,71 euros.

En el caso de que el empresario opte por la readmisión de la trabajadora, también deberá de abonar la empresa demandada a la actora los salarios de tramitación a razón de 42,89 euros diarios desde la fecha del despido, 12.09.17, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

En el caso de que el empresario opte por el abono a la trabajadora de la indemnización señalada, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Con absolución de la empresa Joaquín Sánchez López.

Con absolución del FOGASA en esta instancia, sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Doña Elisa , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecina de Jaén, ha venido prestando sus servicios, con la categoría profesional de dependiente, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Joaquín Sánchez López, dedicada a la actividad de joyería, en el centro de trabajo sito en la calle Espartería (Dr. Civera), nº 20 de Jaén, bajo el nombre comercial 'Joyería París', percibiendo un salario mensual de 1.286,77 euros, esto es, 42,89 euros diarios, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, con una antigüedad de 18.05.1995.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo para el comercio de metal y electricidad de la provincia de Jaén.

2º.- La actora recibió el día 3.08.2017 comunicación escrita de la empresa Joaquín Sánchez López con el siguiente tenor: 'Habiéndome reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 1 de agosto de 2.017, la condición de jubilado, y dado que voy a cesar con la actividad empresarial respecto a que no está prevista continuador alguno, por medio de la presente le comunico que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores, con esta misma fecha de efectos, queda extinguido a todos los efectos el contrato de trabajo que nos unía. (...)'.

Esta empresa entregó a la actora 1.046,02 euros en concepto de indemnización por finalización de la relación laboral.

La actora fue dada de baja en Seguridad Social el día 3.08.17, si bien no pasó a percibir prestación por desempleo hasta el día 3.09.17, porque durante el periodo 4.08.17 a 2.09.17 figura en situación de vacaciones retribuidas y no disfrutadas.

3º.- El día 3.08.2017 la actora firmó el Recibo de saldo y finiquito, aportado como doc.2 del ramo de prueba de la empresa, con el siguiente tenor: 'He recibido de la Empresa citada, al causar baja en la misma por causa DESPIDO POR JUBILACIÓN EMPRESARIO con fecha de 03/08/2017, la cantidad en euros de 2.549,44 importe de la cuantía que se me adeuda en concepto de FINIQUITO, que comprende la liquidación de todo cuanto hasta el día de la fecha se me adeuda por todos los conceptos, incluidos salarios de tramitación, pagas extraordinarias, beneficios, vacaciones y toda clase de emolumentos establecidos reglamentariamente, tanto salariales como extrasalariales, considerándome definitivamente liquidado y saldado, finiquitada y resuelta mi relación laboral contractual con la citada empresa, sin que tenga nada que reclamar ni reserva alguna de acciones que formular.' 4º.- Por resolución del INSS de 21.07.2017 se aprueba en favor del empresario don Plácido (cuya fecha de nacimiento no consta) el derecho a percibir pensión de jubilación, con efectos de 1.08.2017.

Don Plácido tenía dos joyerías en Jaén, muy próximas entre sí, una de ellas, sita en la calle Espartería, nº 20 de Jaén, bajo el nombre comercial 'Joyería París', donde sólo prestaba servicios la actora, en la que también se realizaba la actividad de compraventa de oro; y otra sita en la calle San Clemente nº20 de Jaén, bajo el nombre comercial 'Joyería Mabel París'.

Cuando algún cliente quería algo concreto que no había en la tienda donde estaba la actora, pero sí lo había en la otra, bien la actora acompañaba a la clienta a la otra tienda (viniéndose antes la dueña a quedarse en la tienda de Espartería), bien se lo acercaban el género a la tienda donde estaba la actora.

El domicilio social de la empresa Joaquín Sánchez López es calle San Clemente 20, de Jaén, domicilio que consta en las nóminas de la actora.

5º.- Los tres trabajadores que prestaban servicios en ambos establecimientos causaron baja por jubilación del empresario, quien se dio de baja en el censo de empresarios con fecha 3.08.2017. folio 24 y 160 de las actuaciones.

6º.- Desde el día 12.09.2017 doña Raimunda , hija de don Plácido , regenta la joyería sita en la calle San Clemente nº20 de Jaén, habiendo contratado, con esa fecha, a los dos trabajadores que prestaban servicios, en ese mismo establecimiento, para su padre. Folio 25 de las actuaciones.

La joyería mantiene el mismo nombre comercial.

7º.- El día 1.09.2017 se suscribe, entre don Plácido y los propietarios del local sito en la planta baja del edificio nº 20 de la calle San Clemente de Jaén, documento de resolución del contrato de arrendamiento referido a dicho local que habían celebrado el 4.09.1976 y 15.11.1980. Doc.6 del ramo de prueba de la empresa.

Ese mismo día, 1.09.2017, doña Raimunda , celebra con los propietarios del local sito en la planta baja del edificio nº 20 de la calle San Clemente de Jaén, contrato de arrendamiento de dicho local, con una duración de 15 años.

No consta documento alguno sobre propiedad o arrendamiento relativo al local sito en la calle Espartería.

No consta dato alguno sobre el destino de las mercancías/género existentes en las joyerías regentadas por don Plácido tras su jubilación.

No consta dato alguno sobre la procedencia y adquisición de mercancías por parte de doña Raimunda , ni sobre el mobiliario del negocio regentado por ésta a partir de 12.09.17.

8º.- La actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 20.09.17, celebrándose el día 9.10.17, sin avenencia respecto de doña Raimunda , y sin efecto respecto de don Plácido .

9º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 9.10.17.

10º.- La actora no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, la empresa Belén Sánchez de la Torre, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda interpuesta contra la empresa Belén Sánchez de la Torre, en reclamación por despido, reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto la actora Doña Elisa , condenando a dicha empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone una diferencia de indemnización de 31.243,71 euros.

En caso de optar el empresario por la readmisión de la trabajadora, también deberá de abonarle los salarios de tramitación a razón de 42,89 euros diarios desde la fecha del despido, 12.09.17, hasta la fecha de notificación de la sentencia, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. En el caso de que el empresario opte por el abono a la trabajadora de la indemnización señalada, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo; absolviendo a la empresa Joaquín Sánchez López y al FOGASA en esta instancia, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Se recurre en suplicación por la empresa Belén Sánchez de la Torre, reclamando en una doble vertiente prevista en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión y por último se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La parte actora ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Aducido como primer motivo del recurso el previsto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la recurrente la infracción del art. 80.1 c)m 85.2, 87.1 y 97.2 de la Ley de Ritos, artículos 216, 217 y 218 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 24 de la Constitución Española, manifestando que le habría causado a la parte demandada indefensión el que se le condene por unos hechos que no constan en la demanda.

Pues bien, debemos partir del carácter extraordinario de este motivo, dada la finalidad que persigue este mecanismo anulatorio, exigiendo la concurrencia de estrictos requisitos, como son -en síntesis- a) la infracción de norma procesal o garantía procesal; b) que dicha infracción haya producido indefensión a quien la alega, en el sentido no solo forma sino material, entendida como impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos; c) que no exista un remedio más adecuado para corregir el error; d) que se cite la norma o garantía del procedimiento que se denuncia; e) que el defecto procesal sea alegado por la parte que, sin haberlo provocado, se ha visto perjudicada por el mismo; y f) que se haya formulado protesta en tiempo y forma (siempre que se haya tenido posibilidad procesal de hacerlo).

En este caso ninguna indefensión se ha provocado a la parte demandada, pues defendiéndose en la demanda que se había producido una subrogación empresarial al continuar la hija del anterior empleador de la actora la misma actividad que éste, con los requisitos del art. 44 ET, se le ofrecía información suficiente para deducir cuales son los aspectos fácticos sobre los que puede versar la cuestión litigiosa.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación e interpretación errónea del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art.

49.g) del mismo. Se opone la parte recurrente al reconocimiento como despido improcedente del cese de la actora, negando que la hija del anterior empleador tuviera obligación de llamara ésta para trabajar por cuanto, de los dos locales dedicados al negocio de la joyería en la localidad de Jaén, sólo reanudó la codemandada esta actividad en el que no prestaba servicios la actora, por lo que entiende que actuó de forma correcta cuando empleó sólo a los dos trabajadores de este segundo establecimiento. La parte recurrente, además, ataca la aplicación que de la carga de la prueba se ha efectuado en la sentencia ahora combatida.

El Tribunal Supremo se refiere en su Sentencia de 25 abril 2000 (RJ 20004252) a la cuestión de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, supuesto que contempla el art. 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores, según el cual el contrato de trabajo se extingue 'por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario...'. Según dicha sentencia: ' 1) La extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación que previene el art. 49.1 g), mencionado, exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa. Esta exigencia no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir, a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo. Esto es así, por cuanto que estas causas no justifican por sí solas la extinción de los contratos de trabajo, dado que tal justificación requiere que las mismas ocasionen, a su vez, el cese del negocio. Si éste continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el art. 49.1 g), y por ende no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo. Por ello el mandato contenido en este artículo se establece 'sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores '; lo cual está poniendo en evidencia que si se efectúa la transmisión de la empresa de acuerdo con este art. 44, los contratos de trabajo perviven. Siendo claro que lo mismo sucede cuando la empresa continúa después de la jubilación, sin necesidad de que se haya transmitido a otro empresario.

La razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual (o su muerte o incapacidad), como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial. Se produce así un doble encadenamiento causal: la jubilación (o la muerte o incapacidad) del empresario ocasiona el cierre de la explotación, y este cierre, provocado por aquella causa, justifica la extinción de los contratos de trabajo.' Para que exista sucesión empresarial del art. 44 ET es requisito imprescindible que se transmita una misma unidad económica de producción, entendiendo por ella 'la idoneidad de un conjunto de elementos patrimoniales pertenecientes a un empresario para ser susceptibles de una explotación económica independiente, capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado' o lo que es igual, que se trate de un conjunto organizado de bienes que posea la necesaria autonomía productiva ( STS de 21 abril 2015. RJ 20152177).

Si se trata de un supuesto en el que lo fundamental para el desarrollo de la actividad empresarial es la mano de obra, debe tomarse en consideración el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores (sucesión de plantilla), como se desprende de las SSTS 7-4-2016 (RJ 2016, 1702) y 1-6-2016 (RJ 2016, 3745). En el caso que ahora nos ocupa, no estamos ante uno de estos supuestos, sino que para el desarrollo de la actividad comercial de joyería es fundamental el mobiliario y el material objeto de venta en el negocio en cuestión.

Ahora bien, este caso presenta la particularidad de que, tratándose de una sola empresa, la misma tiene dos centros de trabajo, y sólo respecto de uno de ellos pretende la parte empleadora verificar la subrogación.

En estos casos, según la doctrina del Tribunal Supremo, recogida entre otras en Sentencia de 26 mayo 1988 (RJ 19884304), habrá de determinarse si estamos ante unidades productivas autónomas, susceptibles de subrogación individualizada, o no. Dice en efecto esta sentencia lo siguiente: ' Ahora bien, sin necesidad como ya se dijo de modificar los hechos probados, si todo esto es así, preciso es aceptar que la sentencia infringe en efecto, por aplicarlo indebidamente, el art. 49.7 del Estatuto de los Trabajadores , ya que, cuando este precepto permite la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario no se está autorizando el cese en una actividad empresarial, con aquella consecuencia extintiva, mientras se continúa, pese a la jubilación, en la explotación de otro u otros de los varios negocios. La pensión de jubilación, que en el caso de autos era como trabajador autónomo, conllevanaturalmente al cese de toda actividad empresarial, pues otra cosa implicaría una clara discriminación entre los trabajadores de una misma empresa.



QUINTO.- La solución además por la Sala viene exigida además por la circunstancia de haberse adoptado soluciones semejantes en otros dos casos relativos a este mismo empresario y como consecuencia final de la reclamación de otros trabajadores de sus distintos puntos o despachos de venta, habiéndose dictado en ellos Sentencias por esta misma Sala en 18 de marzo del corriente año y en 19 del mes actual (RJ 19882322 y RJ 19884264). En la primera de esas sentencias ya se dice que no se trata de distintas empresas o unidades productivas autónomas que, ante el evento de la jubilación del empresario, pudieran correr suerte diferente, pues aunque ciertamente los centros tienen a efectos administrativos y de Seguridad Social diferente número patronal, todos ellos, aunque ubicados en distintas calles de Madrid, tienen asignado un domicilio común, con unidad de dirección y organización, excluyentes de la idea de explotación autónoma, constituyendo tales centros meros puntos de venta de lo que en la panadería se fabrica. Y en la segunda se afirma haberse decidido de conformidad con lo resuelto en la anterior, 'pues ante un supuesto claro de identidad de hecho, aunque varíe la persona de uno de los demandantes no concurre razón alguna para llegar a distinta conclusión'.' En el caso que ahora nos ocupa, la Magistrada a quo ha concluido que, continuada la actividad en uno de los dos locales de joyería por parte de la hija del anterior empresario, quien ha contratado a los dos trabajadores que venían prestando servicios en el mismo con anterioridad a la jubilación de éste, concurre el supuesto de hecho del artículo 44 ET, que regula la figura jurídica de la sucesión de empresa, lo que impediría la válida extinción del vínculo laboral de la actora por la simple jubilación del anterior empleador. Y esta Sala está de acuerdo con la decisión tomada por aquella, por cuanto en el caso de autos no podemos afirmar que nos hallemos ante unidades productivas autónomas, sino que son dos centros de trabajo de un mismo negocio que tienen el mismo domicilio social en el local donde está sita una de las joyerías, el cual consta en las nóminas de la actora y es un hecho probado también que cuando algún cliente quería algo concreto que no había en la tienda donde estaba la actora, pero sí lo había en la otra, bien la actora acompañaba a la clienta a la otra tienda, bien se lo acercaban el género a la tienda donde estaba la actora. Existía también unidad de dirección y organización, todo lo cual nos lleva a deducir la existencia de una unidad empresarial que sería ajena al concepto de unidad productiva autónoma.

Por lo tanto, se confirma la sentencia de instancia, desestimándose el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Raimunda , contra Sentencia dictada el día 24 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén, en los Autos número 607/17 seguidos a instancia de DOÑA Elisa , en reclamación sobre DESPIDO, contra DON Plácido y DOÑA Raimunda , siendo parte el FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, una vez firme esta sentencia.

Se condena en costas al recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 300 € en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0937.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0937.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.