Sentencia SOCIAL Nº 2147/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1859/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 1859/2017
Recursos de Suplicación - 001859/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA nº 002147/2018
En el Recurso de Suplicación - 001859/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-05-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000397/2014,
seguidos sobre invalidez-base reguladora, a instancia de D. Hipolito defendido por la Letrado Dª Antonia Valls
Garcia y representado por la Procurador Dª Ana Maria Ballesteros Navarro, contra el INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SEGURIDAD y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es
recurrente D. Hipolito , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por D. Hipolito contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra formuladas'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, D. Hipolito , con D.N.I nº NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual, carretillero.

SEGUNDO.- Tramitado por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Castellón, expediente administrativo para la calificación de la incapacidad permanente, se emitió informe de valoración médica el 12.2.2010 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 17.2.2010 en el sentido de 'la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado de total'. En dicho dictamen se determina el siguiente cuadro clínico residual: colitis ulcerosa corticodependiente. Amputación falange distal 3º dedo mano derecha tras AT. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Intestinales de evolución a brotes en la actualidad pendientes de iniciar nuevo tratamiento. Secuelares en 3º dedo mano derecha. Psíquicas antiguas.

TERCERO.- La Entidad Gestora, por resolución de 26.2.2010, acordó declarar al demandante afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con derecho al percibo de prestación del 55% de su base reguladora de 1.589,64 € mensuales y efectos de 5.2.2010.



CUARTO.- El INSS tramitó procedimiento de revisión de oficio, en el que se dictó informe propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 16.5.2013, proponiendo su declaración como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno. En dicho informe consta: Cuadro clínico que presentaba y limitaciones orgánicas y funcionales que del mismo se derivaban: sintomatología abdomino-digestiva 2ª a colitis ulcerosa extensa. Tratamiento depresivo. Cuadro clínico que presenta actualmente y limitaciones orgánicas y funcionales que del mismo se derivan: colitis ulcerosa extensa. Amputación falange distal 3º dedo mano derecha tras A.T.

QUINTO.- El INSS dictó resolución en fecha 16.5.2013 declarando que '..se ha producido variación en el estado de sus lesiones, determinando que las mismas no son constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno que disminuya su capacidad laboral..le comunicamos que, con efectos de 1.6.2013 procederemos a cursar su baja como pensionista de Incapacidad Permanente..'

SEXTO.- Disconforme con la anterior Resolución, el demandante interpuso reclamación previa en fecha 10.7.2013, que fue desestimada mediante Resolución de 19.7.2013, sin que contra la misma interpusiera demanda ante los Juzgados de lo Social. SEPTIMO.-Tramitada nueva solicitud de incapacidad permanente, se emitió Dictamen Propuesta en fecha 8.1.2014 en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: colitis ulcerosa extensa. Amputación falange distal del 3º dedo mano derecha (antiguo AT). Y, las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: intestinales-inflamatorias extensas moderadas con el tratamiento (salvo brotes). OCTAVO.- El INSS dictó Resolución en fecha 15.1.2014 denegando la prestación 'Por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art.137 de la LGSS..' Disconforme con la anterior Resolución, el demandante interpuso reclamación previa en fecha 11.2.2014, que fue estimada mediante Resolución del INSS de fecha 6.3.2014, declarando al demandante afecto de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de prestación en cuantía del 55% de su base reguladora cifrada en 879,06 € y efectos de 11.1.2014. NOVENO.- El periodo computado por el INSS para hallar la base reguladora es desde 1.12.2008 a 30.11.2013. Desde Febrero de 2010 hasta Noviembre de 2013 ha integrado las lagunas de cotización con las bases mínimas de cotización.

DECIMO.- El demandante trabajó en la empresa Betxi Export Coop.V., desde el 18.12.2013 hasta el 10.1.2014.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Hipolito no impugnandose por los demandados. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por D. Hipolito la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en solicitud de mayor importe de pensión de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por enfermedad común en atención a una mayor base reguladora, siendo la base reconocida por el INSS la de 879'06 euros y la postulada por D. Jose Pablo en su demanda la de 1589'64 euros.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de un denominado primero pero en realidad único motivo, al amparo del apartado c) -aunque por error manifiesto dice 2- del artículo 193 de la LJS, para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se acuerde que procede aplicar la teoría del paréntesis al periodo comprendido entre febrero de 1010 a mayo de 2013, fijando como base reguladora la de 1.207'28 euros, con mantenimiento de la fecha de efectos de 11-1-14.



SEGUNDO.- Partiendo de los hechos probados no combatidos el supuesto presente es el siguiente: - Al demandante el INSS, en Resolución de 26-2-10, le reconoció IPT para su profesión habitual de carretillero por enfermedad común, con efectos de 5-2- 10 y con base reguladora de 1589'64 euros en atención al siguiente cuadro clínico residual: colitis ulcerosa corticodependiente. Amputación falange distal 3º dedo mano derecha tras AT.Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Intestinales de evolución a brotes en la actualidad pendientes de iniciar nuevo tratamiento. Secuelares en 3º dedo mano derecha. Psíquicas antiguas.

- Luego, por Resolución de 16-5-13, se la retiró con efectos 1-6-13 en revisión por mejoría que el actor no impugnó, siendo el cuadro clínico que presentaba entonces y limitaciones orgánicas y funcionales que del mismo se derivaban: colitis ulcerosa extensa. Amputación falange distal 3º dedo mano derecha tras A.T.

- Presentada por el actor nueva solicitud, el INSS le volvió a reconocer la IPT en la resolución estimatoria de la reclamación previa por 'el siguiente cuadro clínico residual: colitis ulcerosa extensa. Amputación falange distal del 3º dedo mano derecha (antiguo AT). Y, las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: intestinales-inflamatorias extensas moderadas con el tratamiento (salvo brotes)', con efectos de 11-1-14 y con una base reguladora de 879'06 euros al haber computado bases mínimas para integrar las lagunas de cotización en el periodo de febrero 2010 a noviembre 2013. El demandante trabajó en la empresa Betxi Export Coop.V., desde el 18.12.2013 hasta el 10.1.2014.



TERCERO.- Como ya antes hemos dicho, el actor solicitaba en la demanda que, aplicando la doctrina del paréntesis en vez de las bases mínimas, se le reconociera la misma base reguladora que en el 2010, alegando que ' ..el trabajador ha permanecido durante el año 2010 y hasta Mayo de 2013 en situación de IP Total para la profesión habitual. Posteriormente a esa fecha sólo trabajó trece días, y nuevamente se le ha declarado afecto de IP Total para su profesión habitual con efectos de Enero 2014.., por lo que entiende debía aplicarse la doctrina del paréntesis..y en consecuencia la base reguladora debe calcularse a partir del mes inmediatamente anterior a producirse la situación que dio lugar a la exención del deber de cotizar..Y, la IP Total que le han reconocido en 2014 no es distinta de la que le reconocieron en 2010, pues es la misma enfermedad, por tanto estamos en el mismo proceso incapacitante y la base reguladora debe ser la misma que se fijó por Resolución de fecha 26.2.2010..' En el recurso, como también hemos dicho, solicita la base reguladora de 1.207'28, resultado de aplicar la teoría del paréntesis al periodo comprendido entre febrero de 2010 a mayo de 2013, en que entiende debe hacerse el paréntesis y retrotraerse, en vez de computar en él las bases mínimas aplicando el criterio del artículo 140.4 de la LGSS. Argumenta, en síntesis, que su situación sería equiparable a la de la antigua invalidez provisional, ya que ésta era la situación del trabajador que, una vez agotados los plazos señalados para la ILT del extinto artículo 129.2, requería la continuación de asistencia sanitaria y estaba impedido para reanudar su trabajo, siempre que se prevea que la invalidez no va a tener carácter definitivo y, en su caso, el EVI ha ido proponiendo plazos de un año de revisión (dice que le hizo revisiones el 26-2-11 concluyendo que continuase en la misma situación pero lo citan en un año, el 3-4-12 concluyendo igualmente que continúe pero citándolo para un año y luego revisan en abril 13, determinando en la resolución de 16-5-13 que había variado su estado retirándole la IPT). También cita la STS de 14-3-12 (recurso 4674/10), en cuanto que dice " la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la doctrina del paréntesis debe aplicarse de una forma flexible, exigiendo, por un lado, la manifestación del 'animus laborandi', que se prueba mediante la inscripción como demandante de empleo, y permitiendo, por otro lado, interrupciones de esa inscripción debidas a variadas circunstancias, por ejemplo una enfermedad impeditiva u otros supuestos de infortunio personal, o cuando las interrupciones no son excesivamente largas, precisando que 'la valoración de la brevedad del intervalo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su , y también en su caso la duración del periodo de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' ( STS, IV, de 10/12/2001, RCUD 561/2001, con cita de varias anteriores). Esa interpretación flexible puede llevar a que, aplicando esa misma doctrina jurisprudencial pero teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, proceda o no aplicar la doctrina del paréntesis." En orden, por tanto, a la llamada teoría o doctrina del paréntesis consideramos, con la Juzgadora, que hemos de partir de la STS de 20-9-11 que a su vez recoge la doctrina ya unificada en sus sentencias de 1-10-02 y 12-7-04, según la cual la solución ya la da el artículo 140.1 de la LGSS al establecer la integración de las lagunas con las bases mínimas, quedando referido el paréntesis exclusivamente a la entonces invalidez provisional y, en su caso, a las prórrogas del artículo 131 bis 2 de la LGSS y que, como dice la sentencia recurrida, dado que el actor no impugnó la retirada de su pensión por la revisión por mejoría, lo que ha dado lugar a que, aún siendo los mismos padecimientos, se iniciara un nuevo expediente, que determina un hecho causante, una fecha de efectos y un cálculo de la base reguladora en los estrictos términos del art. 140.

Así decía la referida STS de 10-9-11" El motivo no puede prosperar pues la cuestión ya ha sido unificada por esta Sala en sentencia del pleno de la misma de 1.10.2012 -se refiere a 2002- (rcud.3666/01), cuya doctrina resume la de 12.7.04 (rcud. 5513/03) en los siguientes términos literales: ' La doctrina de la Sala sobre el cómputo de la base reguladora cuando el periodo en que ha de realizarse el cálculo existen lagunas de cotización ha sido revisada y aclarada en su alcance por la sentencia de la Sala General de 1 de octubre de 2002 . En esta sentencia se dijo que la función de la doctrina del 'paréntesis', en lo que se refiere a la determinación de la base reguladora, no es la de solucionar los problemas planteados por la existencia de lagunas de cotización que pueden producirse en la carrera de seguro de un trabajador por razones ajenas a su voluntad, porque esa solución ya ha sido establecida por el legislador con la regla del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social , a tenor de la cual 'si en el periodo que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años'. De conformidad con la doctrina de la sentencia de 1 de octubre de 2002 , el «paréntesis» en cuanto eliminación de un período de cómputo, que se sustituye por otro anterior, queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional y, en su caso, a las prórrogas del artículo 131 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social en el marco de un problema técnico de ordenación de la protección y de interpretación en el contexto legal de un término en sí mismo equívoco como es el de 'hecho causante', que ha tenido también que ser precisado a otros efectos, como la exigencia del alta y el cómputo de las llamadas «carencias cualificadas». Esta técnica del 'paréntesis' -se dice- 'no puede extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario'. Y estas incidencias están dentro de la regla general del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social . En realidad, si en estos supuestos se aplicara también el criterio del «paréntesis», la regla del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora.' " Coincidimos, como ya dijimos, con el criterio de la Juzgadora y sólo cabe añadir, en cuanto a las alegaciones y argumentaciones del recurso, que no resulta la situación equiparable a la de la antigua invalidez provisional, entre otras cosas, porque no figura en hechos probados esos alegados llamamientos anuales, como tampoco que en la revisiones a que se alude se incluyera en las Resoluciones la frase utilizada por el INSS en ocasiones de 'Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 del ET', lo que sería lo más aproximado a la antigua invalidez provisional y, fundamentalmente porque, producida en revisión por mejoría la retirada de la IPT, el actor no impugnó dicha resolución de 10-7-13 ni la de 19-7-13 desestimatoria de la reclamación previa y, tras ella, no volvió a su trabajo, constando en cambio un trabajo de 18-12-13 a 10-1-14 y sin que conste nada probado sobre que en los periodos en que no trabajó y no estuvo en IPT estuviera inscrito como demandante de empleo, ni circunstancias particulares que se lo impidieran, además de que una cosa son los requisitos del periodo del paréntesis (que es a lo que se refiere la STS de 14-3-12 que invoca) y otra los supuestos de aplicación de la doctrina del paréntesis, que antes ya hemos indicado conforme a la STS de 20-9-11 y que, en nuestro caso, lo excluye por la regla específica del 140.4, no estando en supuesto equiparable a la antigua situación de invalidez provisional y habiéndose producido, ante la no impugnación de aquella revisión por mejoría en que se le retiró la IPT, un nuevo y posterior hecho causante con su correspondiente fecha de efectos y base reguladora diferentes.

En consecuencia, no apreciamos haya incurrido la sentencia en las infracciones imputadas, por lo que procede su confirmación previa desestimación del recurso.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte recurrente por

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Hipolito contra la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Castellón, en autos 397/14 sobre SEGURIDAD SOCIAL), siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1859 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.