Sentencia Social Nº 2148/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 35/2008 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0014621

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 10 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2148/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Crescencia frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 19 de julio de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 348/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de mayo de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de julio de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Ignacio frente a TRATAMIENTO INDUSTRIAL DE RESIDUOS SÓLIDOS SA, a la que ABSUELVO de las pretensiones ejercitadas frente a la misma."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Aspectos laborales del actor.

1º. D. Ignacio , con DNI nº NUM000 , presta servicios para la empresa demandada, TRATAMIENTO INDUSTRIAL DE RESIDUOS SÓLIDOS SA, con una antigüedad de 14 de julio 1977, y una categoría profesional de conductor ( no cuestionado). Como conductor tenía la función esencial de transportar residuos al Vertedero EL GARRAF (no cuestionado).

2º. El actor se encuentra en situación de Incapacidad Temporal desde Septiembre de 2005 a enero de 2007 (no cuestionado).

3º. El actor percibe un salario bruto mensual, con inclusión de pagas extras, de 2.650 ? ( 89, 18 ? diarios)- folios 11 a 29 de la parte demandada-. El actor en situación de Incapacidad temporal percibe el complemento específico de 41, 54 ?, así como conceptos retributivos variables como plus convenio y nocturnidad.

Actividad de la empresa demandada.

4º. La empresa demandada tenía como principal actividad la gestión de residuos en el depósito controlado de la Vall d'en Joan" , conocido por el Vertedero de EL GARRAF) que fue objeto de clausura en fecha 31 de diciembre de 2006 ( doc nº 1 de la demandada) . El transporte desde el conocido como Trasvase al vertedero EL GARRAF se realizaba por un corredor- carretera interna o exclusivamente destinada al transporte de residuos y sin acceso a carreteras nacionales y/o comarcales ( no cuestionado).

5º. Por acuerdo del Area Metropolitana de Barcelona, Entitat del Medi Ambient, de fecha 10 de noviembre de 2006, se concertó que la empresa demandada la modificación del contrato de gestión del depósito- Vertedero EL GARRAF que tendría inicio en fecha 1 de enero de 2007. En el mismo se destaca que la empresa demandada tiene las funciones de prevención, vigilancia e intervención de incendios, así como la necesidad de desmantelar servicios como el transporte de residuos ( doc nº 2 de la empresa).

6º. La empresa demandada procedió a la resolución de los contratos de servicios concertados con empresas de transporte (doc nº 4 a 10).

7º. La empresa en la actualidad gestiona el vertedero sito en la localidad de Viladecans , así como los de Pierola y Vacarisses. Para el transporte de estos residuos , que implica transporte por carretera, la empresa demandada concierta el mismo, el transporte con terceros (no cuestionado, doc nº 36 a 38).

8º. La empresa demandada, en la actividad que lleva a cabo tras acuerdo de fecha 10 de noviembre de 2006 (hecho probado 5º), tenía concertado con terceros , con empresas externas, la actividad de riego con camión cuba ( doc nº 34 y 35).

Actividad del trabajador antes y después de la IT.

9º. En el transcurso de la IT del actor, desde Septiembre 2005 a enero de 2007, la empresa demandada dejó de prestar su actividad principal de gestión de residuos en el depósito controlado de la Vall d'en Joan" , conocido por el Vertedero de EL GARRAF tras su clausura en fecha 31 de diciembre de 2006. Actividad de transporte que realizaba el actor junto con otros conductores (no cuestionado).

10º. Tras la reincorporación del actor a la empresa tras la IT el actor está destinado, al igual que otros trabajadores, a las funciones propias del acuerdo de fecha 31 de diciembre de 2006 (hecho probado 4º). En concreto, el actor y otros 3 trabajadores ( 4 conductores), provisto de camión cisterna se encarga de circular a lo largo del vertedero EL GARRAF a los efectos de riego . A los efectos de cumplir con estas funciones la empresa tiene concertado tres turnos ( mañana, tarde y noche) que implica siempre el uso de camión y la utilización del mismo, del camión, durante 8 horas en el turno de la mañana, 4 horas en el de tarde y 2 a 3 horas en el de noche ( testifical de Onesimo , trabajador de la empresa con categoría de conductor).

11º. El actor percibe la misma retribución y categoría profesional que tenía con anterioridad (no cuestionado).

Aspectos procesales.

11º. El actor no es, ni lo ha sido en el último año, representante legal o sindical de los trabajadores (no cuestionado).

12º. El actor intentó la preceptiva conciliación previa (no cuestionado). "

TERCERO.- En fecha 7 de noviembre de 2007, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Dispongo que si ha lugar a la aclaración de la sentencia 340/07, de 19 de julio de 2007 , debiendo el Hecho Probado Sexto tener el siguiente redactado:

"La base reguladora para el caso de que se integraran con bases mínimas los períodos en que no hubo obligación de cotizar sería de 499,06 Euros (no cuestionado)".

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora ,que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de jubilación, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En primer lugar pretende la recurrente que en el apartado a) del hecho probado tercero, se añada al final: "de los cuales 1911 días efectivos en el Régimen General", se ampara para ello la recurrente en el documento obrante en autos y foliado con el número 152. En segundo lugar en el mismo hecho probado tercero, apartado b), se pretende que se añada al final: "como asalariada textil en la empresa Viscose S.A.", se ampara para ello en el documento obrante en el folio 123. Por último se pretende que al final del hecho probado séptimo se añada: "La cuantía de dicha prestación ha sido de 82.28 euros mensuales en 2006 y de 84,43 euros mensuales en 2007", se ampara para ello en los documentos obrante en los folios 139 y 101.

El motivo, en sus tres pretensiones, no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

Respecto de la primera pretensión modificatoria, resulta intrascendente a efectos de modificar el fallo de la sentencia de instancia el hecho de hacer constar que de los 4894 días efectivos cotizados en España, 1911 se efectuaron en el Régimen General, pues no se combate el hecho probado quinto, según el cual, la actora acredita 2983 días en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, dato que ya tuvo en cuenta el juzgador de instancia a la hora de entender que era en este segundo Régimen donde se efectuaron la mayoría de las cotizaciones. Respecto de la segunda pretensión, resulta igualmente intrascendente hacer constar el nombre de la empresa para la que la actora trabajo en Suiza, puesto que se trata éste de un dato que ya valoró el juzgador de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, a la hora de entender que las cotizaciones efectuadas por la actora en Suiza para el Régimen General ( y por haber trabajado en dicha empresa), no determinaban que el Régimen de Seguridad Social con arreglo al cual debía concederse la prestación fuera precisamente el General. Y respecto a la tercera pretensión relativa a la cuantía de la prestación de viudedad percibida por la actora, dicha cuestión también fue valorada por el juzgador de instancia a la hora de resolver si la pensión de viudedad debía o no complementarse a mínimos, desestimando tal pretensión por extemporánea y por haberse planteado "ex novo" en el acto de juicio.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe, entre otros, los artículos 3, 50, 162, 212.2 , la disposición adicional 28ª del TRLGSS, así como toda una normativa y jurisprudencia que cita pormenorizadamente. En primer lugar afirma la recurrente que desde el 15-10-97 a 14-04-2006 la actora ha cotizado como perceptora del subsidio por desempleo para mayores de 52 años un total de 3101 días, y tales cotizaciones deberían ser validas para acreditar el período mínimo de cotización exigible para la prestación de jubilación. En segundo lugar alega que el Régimen con arreglo al cual debería reconocerse la prestación de jubilación debería ser el Régimen General, si se tiene en cuenta las cotizaciones efectuadas por la actora en Suiza y en dicho régimen, las cuales ascienden a 3227 días para la empresa Viscose S.A. (de no entenderse así se produciría una discriminación por razón de la nacionalidad, con vulneración del artículo 39 del Tratado de la CEE). En tercer lugar alega que deberían complementarse a bases mínimas los supuestos de lagunas en la cotización de la actora. Y en cuarto lugar se solicita que la prestación de viudedad que percibe la actora se complemente a mínimos al percibirla por importe de 82,28 euros mensuales en 2006 y 84,43 euros en 2007.

El motivo, en sus cuatro pretensiones, no puede prosperar. Respecto de la primera pretensión la STS de 17-01-2005 entre otras ha señalado que conforme a la Disposición Adicional 28ª de la LGSS; incorporada a la Ley 50/1998 de 30 de diciembre, que entró en vigor el 1-01-1999 : "las cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora (INEM) por contingencia de jubilación, conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 218 de esta Ley , tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella. En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 161.b) de esta Ley ".

Respecto de la segunda pretensión (que el Régimen competente para reconocer la prestación debiera de ser el General), cabe decir que conforme al artículo 124, 161.b) 162,1,1 y las Disposiciones Adicionales 7ª, 8ª, y 28ª de la LGSS, para determinar el régimen competente para resolver la solicitud de pensión debe acogerse aquél en el que se acredita una mayor cantidad de días con obligación de cotizar, que en el presente caso no cabe la menor duda de que se trata del Régimen Especial de Empleadas de Hogar. A mayor abundamiento, tal y como dispone el Reglamento de la CEE nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971 , relativo a los Regímenes de Seguridad Social de los trabajadores por cuenta ajena, en relación con el Decreto 2346/1969 de 25 de septiembre , que regulan el régimen especial del servicio doméstico, debe tenerse en cuenta las cotizaciones efectuadas en España, y una vez determinado el Régimen jurídico aplicable (en el presente caso el de empleados de hogar), poder implantar o sumar los períodos acreditados en el extranjero. Así lo habría entendido a su vez la STS de 18-05-1998 .

Respecto de la tercera pretensión (que debiera complementarse a mínimos los casos de lagunas en la cotización), dicha pretensión tampoco puede prosperar ya que, conforme al régimen aplicable, al caso de autos, no concurre la posibilidad de integrar lagunas de cotización si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2346/1969 de 25 de septiembre , reguladora del Régimen Especial del Servicio Doméstico.

Y respecto de la cuarta pretensión esgrimida, la misma no fue objeto de enjuiciamiento en el acto de juicio puesto que no fue alegada en la reclamación previa postulada por el actor, fase previa imprescindible a tales efectos. Ello llevó al juzgador, a entender que no podía entrar a valorar, por extemporánea, la pretensión planteada por la actora sin generar indefensión a la parte demandada, pues el complemento a mínimos de prestaciones de la Seguridad Social, exige de unos trámites concretos y de una averiguaciones fácticas concretas que se habrían omitido, constituyendo tal pretensión una alegación "ex novo" en la demanda. Y siendo el recurso de suplicación un recurso extraordinario, no puede esta Sala entrar a valorar dicha pretensión, cuando no la misma no fue enjuiciada por la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Crescencia , contra la sentencia de 19 de Julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Barcelona en los autos número 348/2007 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el INSS, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.