Sentencia SOCIAL Nº 2148/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 149/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2148/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 27 septiembre 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 149/18, interpuesto por DON Santiago contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 7 de noviembre de 2017 en Autos número
806/16 sobre SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 5 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Santiago contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 806/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 7 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente fallo: ' Que desestimando la demanda promovida por D. Santiago contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD debo absolver y absuelvo a las citadas entidades gestoras de las pretensiones en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El actor D. Santiago con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1951 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de conductor de ambulancia/celador.

El actor sufre un accidente de trabajo el día 18 de agosto de 2014.

2º.- Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral del actor y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó Resolución administrativa el día 11 de julio de 2016 en la que se deniega al actor cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta entidad para ello, y ello sobra la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 7 de julio de 2016, visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 6 de julio de 2016.

3º.- No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, el actor formula en fecha de 16 de agosto de 2016 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente absoluta o Total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 8 de septiembre de 2016. Presenta demanda con idéntica petición el día 11 de octubre de 2016.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.981,11 euros mensuales.

5º.- El actor comporta los siguientes padecimientos: Cervicalgia postraumáutica Exploración: Rectificación de la lordosis cervical. Degeneraciones osteodiscales a nivel C-3-C4, C4- C5, C5-C6 y C6-C7 con profusiones discales difusas y desgarros anulares posteriores que ocasionan colapso parcial del espacio subaracnoideo, sin que existan imágenes sugestivas sensitiva de mielopatía cervical, Estenodis formainal bilateral C4-C5, C5-C6 y C6-C7. EMG; Compresión de ambos nervios medianos a su paso por el túnel del carpo siendo leve (sensitiva-motora) en el lado izquierdo. Ambos nervios cubitales y radiales son normales. No afectación radicular cervical. Exploración: Maniobras de distensión radicular negativas. Movilización cervical dolorosa con arco móvil limitado en la extensión y rotación izquierda'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo o total para su profesión habitual de conductor/celador, frente a la resolución del INSS de fecha 11 de julio de 2016, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS y el SAS no han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al final del hecho probado quinto el siguiente texto: 'notificada la denegación de 8/7/16 de la prestación a la Consejería de Salud (folio 85) la Unidad de Vigilancia de la Salud de la Consejería declara que el trabajador no es apto para su trabajo (folio 86, y folio 23) y que por tanto, debe continuar de baja o pasar a invalidez.

Con fecha 12 de septiembre de 2016 el patrón que ademas es Servicio Publico de Salud emite una nueva baja medica (folio 94) que es rechazada por el INSS (folio 88). Con fecha 28 de octubre de 2016 el Servicio Publico de Salud emite una nueva baja medica (folio 95) que es aceptada por el INSS (folio 89), y ello por que formal o artificiosamente cambiaron la patología de cervicalgia a síndrome vertiginoso (folio 90) para poder mantenerlo en IT. Finalmente, en 9 de diciembre de 2016 la misma Consejería de Salud declara la 'jubilación forzosa' del trabajador al folio 96'.

Se acepta parcialmente la adición solicitada, por ser la única parte de la misma relevante y que no implica una valoración subjetiva de la parte recurrente. Se añade sólo al hecho probado lo siguiente: ' La Unidad de Vigilancia de la Salud de la Consejería declara en fecha 5 de septiembre de 2016 que el trabajador no es apto para su trabajo.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación indebida del art. 194 y concordantes de la LGSS.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados esta Sala no deduce que el actor se encuentre afecto de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige las funciones propias de su profesión, al menos las principales, ni menos de otras profesiones en general con menos exigencias físicas. Y ello, pese a que se haya añadido al relato fáctico el dato del informe de la Unidad de Medicina Preventiva del Hospital de Baza según el cual el demandante no es apto para su trabajo, pues esta valoración corresponde hacerla a los Tribunales y no a dicho servicio médico, a los efectos de la obtención de la incapacidad permanente que aquí se pretende.

En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Santiago , contra Sentencia dictada el día 7 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada, en los Autos número 806/16 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0149.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0149.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.