Sentencia SOCIAL Nº 2148/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7003/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0002268

EL

Recurs de Suplicació: 7003/2018

IL LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL LM. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

IL LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 29 d'abril de 2019

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2148/2019

En el recurs de suplicació interposat per Corporación Europea de Mobiliario Urbano, S.A. (CEMUSA) a la sentència del Jutjat Social 13 Barcelona de data 10 de maig de 2018 , dictada en el procediment núm. 368/2017, en el qual s'ha recorregut contra la part Coral i Fondo de Garantia Salarial, ha actuat com a ponent l'Il lm. Sr. JOAN AGUSTI MARAGALL.

Antecedentes

Primer.En data 10 de maig de 2017, va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament disciplinari, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 10 de maig de 2018 , que contenia la decisió següent:

'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Coral contra la entidad Corporación Europea de Mobiliario Urbano Cemusa y en consecuencia debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido realizado a la demandante con fecha de efectos de 7 de abril de 2017, condenando a la entidad demandante a estar y pasar por la presente declaración y a que en el término de cinco días opte entre la readmisión del trabajador demandante con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir entre la fecha de efectos del despido hasta el momento de la efectiva readmisión a razón de 69,58 euros brutos diarios. O en su defecto en el caso de efectuar opción por la indemnización abone a la demandante en concepto de indemnización la cantidad de 64.709,40 euros por la extinción de su relación laboral, cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se tiene por desistida a la parte actora la acción acumulada de reclamación de cantidad efectuada en el presente procedimiento.

Se absuelve al FOGASA sin perjuicio del cumplimiento de sus responsabilidades

legales al amparo del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO.- La demandante Dª Coral acredita antigüedad en la empleadora desde el 1 de julio de 1991 categoría profesional de Oficial de Primera de Publicidad Exterior y salario bruto diario con prorrata de pagas extraordinarias de 69,58 euros brutos.

(Categoría no controvertida, antigüedad documentos 1 a 10 del ramo de prueba de la parte actora y salario según nóminas del periodo marzo de 2016 a marzo de 2017

documentos 13 a 29 del ramo de prueba de la parte actora).

SEGUNDO.- La demandante firmó un primer contrato de trabajo temporal de 33 meses de duración con la entidad Publimob en fecha 1 de julio de 1991 de duración hasta el 31 de marzo de 1994. UN segundo contrato por obra o servicio determinada con la entidad

Publimob de 5 de abril de 1994 a 11 de junio de 1998. Un tercer contrato por obra o

servicio con la misma entidad Publimob de duración 7 de julio de 1998 a 30 de abril de

2001. Fue subrogada por la entidad Cemusa mediante comunicación de 25 de febrero

de 2000 manteniendo la categoría, antigüedad, salario y demás derechos y condiciones

que mantenía en Publimob S.A. Y finalmente formalizó un contrato de fecha 1 de junio

de 2001 vigente en el momento de la extinción de la relación laboral.

(documentos números 1 a 11 del ramo de prueba de la demandante).

TERCERO.- La demandante recibió en fecha 7 de abril de 2017 comunicación extintiva

por causas objetivas al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores de

fecha de efectos de ese mismo día. En esencia la comunicación alega las siguientes

circunstancias.

'La dirección de la empresa ha detectado que sus niveles de productividad del perioco comprendido de octubre de 2016 a marzo de 2017 estan bastante alejados, no solo de los niveles medios de la plantilla en su centro de trabajo, sino también de los niveles alcanzados por otro compañero de trabajo que lleva realizando las mismas funciones que Ud. Desde la misma fecha (julio de 2016) (...)'

La misma comunicación extintiva adjunta un cuadro comparativo y además manifiesta:

'A mayor abundamiento, le recordamos que la Dirección de la Empresa le ha requerido formalmente por escrito, hasta en dos ocasiones previas. Concretamente el pasado 1 de diciembre de 2016 y el pasado 15 de marzo de 2017, La dirección de le empresa le requirió formalmente por hechos equivalentes a los descritos en este carta'.

(comunicaciones por despido acompañadas por ambas partes que se dan por

íntegramente reproducidas).

QUINTO.- La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal o sindical de los Trabajadores. El convenio Colectivo de aplicación es el de trabajo correspondiente al Sector de Empresas de Publicidad.

(no controvertido entre las partes).

SEXTO.- El día 29 de mayo de 2017 se celebró, ante la Secció de Conciliacions del

Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia entre las partes.'

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandada Corporación Europea de Mobiliario Urbano (Cemusa) va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i la part actora el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-La sentència d'instància declarà la improcedència de l'acomiadament disciplinari impugnat.

Contra la mateixa interposa recurs de suplicació l'empresa demandada, en base a la revisió dels fets declarats provats i l'examen del dret aplicat.

SEGON.-En base a l'apartat b) de l' art. 193 LRJS , postula la recurrent la revisió del primer fet provat, en el sentit que la data d'antiguitat sigui rectificada, i substituir l'especificada de 1.7.91 -data d'inici de la prestació de serveis de la demandant- per la de 1.6.0, data en la que l'empresa recurrent, CEMUSA, es subrogà en la seva relació laboral, mantinguda fins el moment amb l'empresa antecessosa, PUBLIMOD, SL.

Abans d'abordar aquesta pretensió escau recordar que és doctrina consolidada i pacífica que per a que la revisió dels fets provats pugui ser atesa és precís que concorrin una sèrie d'elements 'sine qua non', a saber: a) que es determinin amb precisió i claredat els fets afirmats, negats o omesos que es considerin erronis, contrari al què s'ha acreditat respecte dels elements documentals o pericials sobre els què es basa la sentència recorreguda, b) que s'ofereixi al tribunal ad quem un redactat alternatiu concret i específic sobre el què s'ha de basar la narració fàctica refutada com incorrecta, bé sigui substituint alguns dels seus punts, bé complementant-los, bé incloent-n'hi de nous; c) que es citin en forma concreta els documents o les perícies respecte les què es faci evident l'error del jutjador 'a quo', sense que sigui acceptable una invocació genèrica o una revisió de fets no discutits al llarg de les actuacions; d) que aquests documents o perícies posin en evidència l'error o omissió d'aquest jutjador de forma clara, evident, directa i palesa, sense necessitat de conjectures, suposicions o argumentacions més o menys lògiques, naturals i/o raonables; i e) que la revisió que es pretén sigui transcendent en quant la part dispositiva de la sentència, amb efectes modificadors d'aquesta, atès que el principi d'economia processal impedeix incorporar fets respecte els què la seva inclusió cap efecte pràctic tindria.

D'altra banda, el recurs de suplicació, per la seva naturalesa extraordinària en l'àmbit laboral -on no impera la doble instància- comporta que la interposició del mateix no signifiqui una nova valoració dels elements jurídics i fàctics concurrents -a diferència de l'apel lació-, sinó -per raons d'immediatesa, imbricades en l' art. 24.1 en relació amb el 35.1 CE - una constatació d'un error processal, fàctic o d'aplicació del Dret. No és factible, per tant, una nova valoració dels fets concurrents, sinó una objectivització dels elements probatoris que palesin -sense dubtes, en forma fefaent i incontrovertible- un error en la valoració de la prova.

A la llum d'aquests criteris doctrinal, que restringeixen notablement els supòsits de revisió de fets provats, aquesta única revisió fàctica s'ha de desestimar.

Postula la recurrent la revisió del primer fet provat, en el sentit que la data d'antiguitat sigui rectificada, i substituir l'especificada de 1.7.91 -data d'inici de la prestació de serveis de la demandant- per la de 1.6.0, data en la que l'empresa recurrent, CEMUSA, es subrogà en la seva relació laboral, mantinguda fins el moment amb l'empresa antecessora, PUBLIMOD.

Per abordar aquesta revisió cal partir d'una premissa prèvia: de fet, el que impugna l'empresa recurrent no és tant un fet -com seria la incontrovertida data d'inici en la prestació de serveis de la demandant amb l'empresa antecessora, 1.7.91- com que aquesta data sigui considera la de 'antiguitat' en ordre a calcular la indemnització derivada de la qualificació de l'acomiadament com a improcedent, qualificació que -com ja s'ha dit- no és objecte de controvèrsia al recurs-

Certament, el fet provat impugnat, en referir que la demandant acredita una antiguitat de 1.7.91, introdueix inadequadament en el relat fàctic una conclusió jurídica, atès que establir que aquella data -més enllà de ser la data inicial en la prestació de serveis per mitjà de successius contractes temporals- és la que hagi de ser considerada com la de 'antiguitat' implica una valoració jurídica implícita, com és la de considerar que tot i aquella cadena de successius contractes temporals la relació laboral és única i començà en aquella inicial data.

Aquesta conclusió jurídica inadequadament introduïda al fet provat primer ha determinat que també la revisió fàctica del mateix postulada per l'empresa recurrent sigui de caràcter jurídic, en postular la inclusió de la referència 'con una antigüedad computable a efectos del presente despido de 1.6.2001,...'.

Per tant, la revisió postulada -en els termes que ha estat formulada- ha de ser desestimada, atès el seu caràcter exclusivament jurídic, sense perjudici que la Sala entengui la data de 1.7.91 com la d'inici en la prestació de serveis per part de la demandant, i no com a data d'antiguitat computable a efectes de indemnització, conclusió de caràcter jurídic que, a més, és objecte del segon motiu de recurs que s'aborda a continuació.

TERCER.-Per la via de l' art. 193 c) LRJS formula la demandada el segon motiu del recurs, 'al objeto de examinar las infraccions de normas sustantivas y de la jurisprudència'.

El cert és, però, que -a continuació i tal com escauria- no identifica quin precepte legal o doctrina jurisprudencial es denuncia com a infringida, incomplint manifestament l'exigència de l' art. 196.2 LRJS , motiu que -ja per si sol- hauria de determinar la inadmissió d'aquest motiu de recurs.

Això no obstant, més endavant esmenta la sentència del Tribunal Suprem de data 15.5.15 , que reprodueix extensament, i raona que en el present cas no s'han acreditat les circumstàncies que permetin aplicar -com ha fet la sentència d'instància- la doctrina de 'la unitat del vincle'.

La sentència d'instància aborda la qüestió en el segon fonament jurídic: parteix de l'empresa demandada i ara recurrent, CEMUSA, es subrogà en la relació laboral de la demandant en data 1.3.2000 (amb específica referència al document de subrogació que obra com a número 10 en el ram de prova de la part actora), cosa que -per si sola- ja determina que hagi de decaure la pretensió de que la data d'antiguitat sigui posterior, tal com es postula per la recurrent.

A continuació valora el jutge d'instància la reiterada successió de contractes temporals reflectida al relat de fets provats, que es recull al fet provat segon amb explícita referència als documents números 1 al 11, que -per tant- cal considerar integrats en el relat fàctic:

-De 1.7.91 al 31.3.94, contracte emparat en el RD 1989/84 de foment de l'ocupació, amb la inicial empleadora PUBLIMOB,SA.

-De 5.4.94 al 11.6.98, contracte per obra o servei determinat 'para la realización del mantenimiento y explotación del mobiliario urbano, según contrata suscrita con el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona en mayo de 1986'.

-De 7.7.98 a 30.4.2001, contracte per obra o servei determinat, concretat en la 'contrata suscrita con la entidad metropolitana del transport'per al 'mantenimiento y explotación del mobiliario urbano segon la contrata suscrita'.

-En data 1.3.2000 es produeix la subrogació a càrrec de la recurrent CEMUSA, que dona d'alta a la demandant .

-De 1.6.2001 a data de l'extinció, 7.4.17, contracte per obra o servei determinat, ja a càrrec de CEMUSA, per a 'la realización del montaje, mantenimiento y explotación del mobiliario urbano, seún la contrata suscrita con la Asociación de Vendedores de Prensa de Barcelona..',vigent en el moment d'extinció de la relació laboral.

D'aquesta cadena contractual el jutge d'instància conclou -al fonament jurídic segon- 'que no puede entenderse que la entidad empleadora extinga un contrato de trabajo en 30.4.01 para procedir a la nueva contratación de la trabajadora un mes más tarde, en 1.6.2001, cuando ya aceptó la antiguedad y la subrogación en una fecha anterior'.Tot i que fonamentació podria ser més extensa, sembla clar que considera que la relació laboral s'ha de considerar per temps indefinit, conclusió impugnada per l'empresa recurrent quan defensa la plena validesa dels successius contractes temporals i que, per tant, la data d'antiguitat ha de ser la d'inici del darrer d'ells, 1.6.01.

Centrada la qüestió en aquests termes -i quina hagi de ser la data d'antiguitat computable a efectes de la indemnització- la Sala considera de plena aplicació al present cas la seva doctrina recollida, entre d'altres, a la seva sentència num. 1167/2016 de 22 febrer , que parcialment es reprodueix a continuació:

'Así, ha indicado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2010 (RJ 2010, 6803) (Rec 76/2010 ) que: ' Esta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3613) (recurso 175/2004 ), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 (RJ 2008, 1390) ( RJ 2008, 1390 ) (rec. 199/2004 ) que' esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratostemporales , si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y ( rec. 1077/2005 ) EDJ2006/277464 , y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días , en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (RJ 1995, 3034) ( RJ 1995, 3034 ) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9731) ( RJ 1999, 9731 ) (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (RJ 2003, 4492) ( RJ 2003, 4492 ) (rec. 3265/2001)'.

Esta Sala, entre otras en SS TSJ Catalunya núm. 3334/2014 de 7 mayo . JUR 201480891, núm. 1862/2014 de 11 marzo. JUR 201417232 ha venido mateniendo el criterio que acabamos de exponer.

La cuestión controvertida está en determinar cuándo se considera significativa la interrupción de actividad; Concretamente en la sentencia de 8 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3613) aplica la 'unidad esencial del vínculo laboral' a un supuesto de trabajadores que han suscrito numerosísimos contratos para obra y servicio determinado que encubrían un uso irregular de la contratación temporal, interrupciones que, en algunos casos eran superiores a veinte días, y que por lo general eran de un mes, y si tenían una mayor duración- dos meses- coincidía con las vacaciones.'

A la llum d'aquesta doctrina, havent arribat la sentència d'instància a la conclusió de la unitat de vincle entre la successió de contractes temporals, i no havent desvirtuat vàlidament la recurrent aquesta conclusió, només es pot concloure -com ha fet la sentència d'instància- que a efectes del càlcul de la indemnització la data computable només pot ser la d'inici en la prestació de serveis.

S'ha de ser desestimat també, per tant, aquest segon motiu de recurs i, amb ell, el recurs en la seva integritat.

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per CORPORACIÓN EUROPEA DE MOBILIARIO URBANO,SA contra la sentència dictada pel jutjat del social número 13 dels de Barcelona en data 10.5.18 , a les actuacions núm. 368/17, seguides en matèria d'acomiadament a instància de Coral , i es condemna a la part recurrent, a l'abonament de les costes de la part recorreguda en l'import de 600€.

Condemnem a l'empresa recurrent a la pèrdua de les consignacions a les quals s'ha de donar la destinació que correspongui quan la sentència sigui ferma o en el seu cas, a que es mantinguin els asseguraments prestats fins que el condemnat compleixi la sentència o fins que en compliment de la sentència resolgui la realització dels asseguraments esmentats.

Disposem la pèrdua dipòsit necessari per recórrer, la qual cosa s'ha de dur a terme quan la sentència sigui ferma.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.