Sentencia SOCIAL Nº 2148/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1652/2022 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02148/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2022 0000231

Equipo/usuario: MAM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001652 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000040 /2022

RECURRENTE/S D/ña Virgilio

ABOGADO/A:FEDERICO FERNANDEZ ALVAREZ-RECALDE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO DE DEFENSA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN ASTURIAS

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 2148/2022

En OVIEDO, a dos de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1652/2022, formalizado por el LETRADO DON FEDERICO FERNANDEZ-ALVAREZ RECALDE, en nombre y representación de Virgilio, contra la sentencia número 258/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 40/2022, seguidos a instancia de Virgilio frente al MINISTERIO DE DEFENSA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr Don JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Don Virgilio presentó demanda contra el MINISTERIO DE DEFENSA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 258/2022, de fecha once de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-D. Virgilio, nacido el NUM000-93 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, tiene como profesión habitual la de Alférez de Navío que desempeñó para el Ministerio de Defensa.

SEGUNDO.-En fecha 29-10-18 el actor pasó a la situación de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común, con una base de cotización de 3.107,76 €.

Se incoó un expediente en materia de incapacidad para el Servicio; mediante resolución de fecha 20-11-19 publicada en el BOD del 27-11-19, por el Ministerio de Defensa se acordó lo siguiente: 'En virtud del expediente incoado al efecto y en aplicación del artículo 121.2 de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre de la carrera militar, el Alférez de Navío (CGA) DON Virgilio (** NUM002*), cesa en la FRAGATA DIRECCION000 ( NUM003), pasa a la situación de servicio activo no destinable en DIRECCION001 (A CORUÑA), no pudiendo obtener destino hasta la finalización del expediente que regula el artículo 120 de la citada Ley. Este cese surte efectos a partir del día siguiente de su publicación en el BOD. Queda bajo la dependencia del Almirante Jefe de Personal (O.A.P. en DIRECCION001), quedando adscrito provisionalmente a efectos de tramitación administrativa en el ORGANISMO DE APOYO AL PERSONAL EN DIRECCION001.'

La citada resolución no fue impugnada.

TERCERO.-A partir de tal declaración cesaron las prestaciones de incapacidad temporal pasando a cotizar por las correspondientes a su situación, que fueron las siguientes:

Diciembre de 2019: 2.514,86 €

Año 2020: 2.565,17 €

Año 2021: 2.636,19 €

CUARTO.-En el BOD de 04-06-21 se publicó la resolución 631/08537/21 en la que se acuerda el pase del demandante a la situación de retiro con fecha 19-05-21 por inutilidad permanente para el servicio, por insuficiencia de condiciones psicofísicas, ajenas a acto de servicio.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 4.3 del RD 1087/2015, la resolución del órgano competente del Ministerio de Defensa será vinculante para el INSS en orden a la pérdida de condiciones psicofísicas para el servicio, por lo que por resolución de fecha 22-07-21 del INSS, el actor fue declarado afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de Enfermedad Común, por padecer una esquizofrenia paranoide, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55 % de una base reguladora de 2.572,78 € mensuales con efectos al 20-05-21.

QUINTO.-Para el cálculo de la base reguladora en aplicación de lo dispuesto en el artículo 197 del TRLGSS, la fecha del Hecho Causante se fijó en el 19-05-21, tomándose como referencia para el cálculo de la base reguladora el período comprendido entre el mes de junio de 2017 y el de marzo 2021, ambos inclusive, acreditando un total de 2.880 días de cotización, resultando una base reguladora de 2.572,78 €, y una pensión inicial de 1.415,03 €.

SEXTO.-Estando disconforme con el cálculo de la base reguladora, presentó el actor Reclamación Previa, la que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 24-11-21.

SEPTIMO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por D. Virgilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el MINISTERIO DE DEFENSA, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Virgilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de julio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de septiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Recurso de suplicación.

1. La parte demandante en este procedimiento, J. R. U. C., alférez de navío de profesión, recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 6 de Oviedo, por la que se desestima la demanda en la que se solicitaba que se declarara el derecho del actor a que su base reguladora para el cálculo de su pensión de incapacidad reconocida se fije en 1.502,53€/mes o el importe que resulte de fijar como base de cotización en el período comprendido entre 12/2019 y 03/2021 (ambos incluidos) la cantidad de 3.107,76€ en cada uno de los meses de ese periodo; b) se reconozca el derecho del actor a un complemento extraordinario de pensión equivalente a la diferencia entre el importe reconocido por el INSS y la cuantía de la pensión que por el mismo hecho causante le hubiera correspondido en aplicación de las normas del régimen de Clases pasivas del Estado; y c) con el abono de los atrasos generados desde la fecha del hecho causante hasta su abono y con las revalorizaciones que corresponda en cada momento, y demás pronunciamientos que en Derecho sean pertinentes.

El escrito de interposición del recurso se articula en tres motivos, el primero tiene su encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados y se pretende la modificación del hecho probado segundo; el segundo motivo se formula de acuerdo con el artículo 193.c) LRJS, está destinado al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción, por inaplicación o aplicación indebida del artículo 121.1 y 2 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar, del artículo 6 de la Orden ESS/55/2018, de 26 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2018, y el artículo 197.1 de la Ley General de la Seguridad Social; y el tercer motivo se destina a solicitar de la Sala el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 20 del Real Decreto Ley 13/2010 y la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto Legislativo 8/2015, desarrollando los argumentos por medio de otrosí. Todo ello con el objetivo de que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se declare que la base reguladora para el cálculo de la pensión de incapacidad permanente total del actor se tenga en cuenta como Base de Cotización del periodo comprendido entre 12/2019 a 03/2021 (ambos incluido) la cantidad de 3.107,76€; se reconozca el derecho del actor a un complemento en cuantía equivalente a la diferencia existente entre el importe que abona el INSS por la Incapacidad Permanente en grado de Total que tiene reconocida y la que se produciría sí esa prestación lo fuera por ese mismo hecho causante -retirado para el servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas-pero en aplicación del Régimen de Clases Pasivas del Estado a fin de equipar y homogeneizar la discriminación que entendemos se produce entre dos militares en igual situación pero con fecha de ingreso en la carrera militar distinto; con el abono de los atrasos generados desde la fecha de reconocimiento de la pensión de incapacidad hasta el momento de su abono incluida las mejoras y revalorizaciones que se produzcan.

2. El Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Defensa, ha presentado escrito de impugnación del recurso planteado de contrario, oponiéndose al mismo e interesando su desestimación y la confirmación en todos sus términos de la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Revisión de los hechos declarados probados, regulación.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

TERCERO: Revisión hechos probados, resolución.

1. Se pretende por la parte recurrente la modificación del hecho probado segundo, de acuerdo con la prueba documental obrante a los folios 32, 38, 16 y 47 del expediente administrativo, para el que propone la siguiente adición:

'A efectos del INSS considera que el periodo comprendido entre el 22/11/2019 y 19/05/2021 el actor se encuentra en la situación de Incapacidad Temporal (IT)'

2. La revisión solicitada no puede admitirse por las siguientes razones: la primera, porque los documentos citados en apoyo de la revisión no acreditan la situación de incapacidad temporal que se pretende incorporar al relato fáctico, pues se trata de anotaciones que se consignan en distintos formularios de la entidad gestora pero que no prueban lo que se pretende; y en segundo lugar al descriptor 50 de las actuaciones consta aportado por la parte actora el parte inicial de baja de 29.10.2018 y los siguientes partes de confirmación, el último de los cuales aparece fechado el 23.11.2019 por lo que se trata de una prueba que si acredita la incapacidad temporal pero que entra en contradicción con la adición pretendida en el recurso pues no se extiende la baja a las fechas solicitadas, por lo que se rechaza la revisión sin perjuicio de lo que se resuelva en la censura jurídica.

CUARTO: Censura jurídica, alegaciones y hechos relevantes.

1. En el motivo destinado al examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se denuncia la infracción, por inaplicación o aplicación indebida, del artículo 121.1 y 2 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar, del artículo 6 de la Orden ESS/55/2018, de 26 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2018, y el artículo 197.1 de la Ley General de la Seguridad Social. Alega que la sentencia de instancia entiende que el actor a partir del momento que se dictó la Resolución de fecha 20-11-2019 que acordó en virtud del artículo 121.2 de la Ley 39/2007 su cese en su destino (Fragata DIRECCION000) pasando a la situación de servicio activo no destinable en el DIRECCION001 no pudiendo obtener destino hasta la finalización del expediente que regula el artículo 120 de la citada Ley, expediente para determinar la insuficiencia de las condiciones psicofísicas, supone que deja de estar en situación de Incapacidad Temporal, si bien considera que ello no es así porque se trata de una situación administrativa de los militares, además ese precepto establece la imposibilidad de ser destinado en tanto recaiga resolución del Tribunal Médico Militar y ello precisamente cuando concurre la circunstancia prevista en el apartado 2 del artículo 121; de ello colige que se mantiene en la misma situación administrativa que tenía tras pasar los 12 meses, aunque con pérdida de destino que adicionalmente no podrá ser destinado.

2. Los hechos relevantes para la solución del caso son los siguientes:

El demandante es soldado profesional con la categoría de Alférez de Navío, que en fecha 29.10.2018 inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con una base reguladora de 3.107,76 euros.

Con fecha 20.11.2019, en el seno del expediente de incapacidad para el servicio incoado al demandante, se dicta resolución por la que se acuerda el cese del actor en la fragata DIRECCION000 y el pase a situación de servicio activo no destinable en DIRECCION001, precisándose que no puede obtener destino hasta la finalización del expediente que regula el artículo 120 de la Ley 39/2007, quedando adscrito provisionalmente a efectos de tramitación administrativa en el organismo de apoyo al personal en DIRECCION001.

A partir de la citada resolución cesaron las prestaciones de incapacidad temporal, pasando a cotizar por los siguientes importes: diciembre de 2019, 2.154,86 euros; año 2020, 2.565,17 euros; y año 2021, 2.636,19 euros.

El 19.05.2021 se declaró la insuficiencia de condiciones psicofísicas, ajena a acto de servicio, del demandante, acordándose en consecuencia su pase a retiro por inutilidad permanente para el servicio.

Con fecha 22.07.2021 se dictó resolución por el INSS, por la que se reconocía al demandante la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. La fecha del hecho causante se fijó el 19.05.2021, tomándose como referencia para el cálculo de la base reguladora el período comprendido entre el mes de junio de 2017 y el de marzo de 2021, acreditando un total de 2.880 días de cotización y resultando una base reguladora de 2.572,78 euros y una pensión inicial de 1.415,03 euros.

QUINTO: Censura jurídica.

1. La Disposición Adicional 3.1 de la Ley General de la Seguridad Social, dispone lo siguiente:

1. Con efectos de 1 de enero de 2011, el personal que se relaciona en el artículo 2.1 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, excepción hecha del comprendido en la letra i), estará obligatoriamente incluido, a los exclusivos efectos de lo dispuesto en dicha norma y en sus disposiciones de desarrollo, en el Régimen General de la Seguridad Social siempre que el acceso a la condición de que se trate se produzca a partir de aquella fecha.

2. El artículo 121 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar, dispone en sus dos primeros apartados lo siguiente:

1. El militar profesional al que, como consecuencia de los reconocimientos médicos y de las pruebas psicológicas y físicas a los que se refiere el artículo 83, le sea apreciada una insuficiencia de condiciones psicofísicas para el servicio, motivada por lesión o enfermedad, que resulte reversible permanecerá en la situación administrativa en la que se encuentre.

2. Si el afectado es un militar de carrera, en el momento en que la insuficiencia citada en el apartado anterior se presuma definitiva o, en todo caso, transcurrido un periodo de doce meses desde que le fue apreciada, se iniciará el expediente que se regula en el artículo anterior. El afectado cesará en su destino, si lo tuviere, y mantendrá la misma situación administrativa hasta la finalización del referido expediente.

3. El artículo 107.1 de la citada Ley, contempla las situaciones administrativas de los militares profesionales, indicando que éstos se hallarán en alguna de las siguientes situaciones administrativas:

a) Servicio activo.

b) Servicios especiales.

c) Excedencia.

d) Suspensión de funciones.

e) Suspensión de empleo.

f) Reserva.

g) Servicio en la Administración civil.

4. El artículo 144.4 LGSS dispone en su párrafo primero que la obligación de cotizar continuará en la situación de incapacidad temporal, cualquiera que sea su causa, en la de nacimiento y cuidado de menor, en la de riesgo durante el embarazo y en la de riesgo durante la lactancia natural, así como en las demás situaciones previstas en el artículo 166 en que así se establezca reglamentariamente.

El artículo 6 de la Orden ESS/55/2018, de 26 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2018, señala en sus apartados 1 y 2, que La obligación de cotizar permanece durante las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y de disfrute de los períodos de descanso por maternidad o paternidad, aunque éstos supongan una causa de suspensión de la relación laboral.

2. En las situaciones señaladas en el apartado anterior, la base de cotización aplicable para las contingencias comunes será la correspondiente al mes anterior al de la fecha de la incapacidad, de las situaciones de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia natural, o del inicio del disfrute de los períodos de descanso por maternidad o por paternidad.

5. El artículo 197.1 TRLGSS dispone que la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas:

a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante.

El cómputo de dichas bases se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final de las mismas:

1.ª Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarán en su valor nominal.

2.ª Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el Índice de Precios de Consumo desde los meses a que aquellas correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el período de bases no actualizables a que se refiere la regla anterior.

6. De acuerdo con todo lo expuesto la Sala considera que la solución dada en la recurrida se ajusta a las normas transcritas, ya que por una parte la situación administrativa del demandante no se modificó en ningún momento al permanecer en servicio activo durante toda la tramitación del expediente de suficiencia de condiciones psicofísicas para el servicio, por lo que no existe la situación administrativa de incapacidad temporal tal como se afirma en el recurso pues ésta no tiene previsión legal como, por otra parte, no puede ser de otra manera. Por otro lado no se discutió por el trabajador la resolución de noviembre de 2019 por la que pasó a servicio activo no destinable, que motivó una cotización por importe diferente al de la incapacidad temporal previa, de tal manera que la entidad gestora al tiempo de calcular la pensión por la incapacidad permanente total se ajustó a las cotizaciones habidas en favor del trabajador de conformidad con el artículo 197 TRLGSS, sin que pudiera tomar en consideración las pretendidas por la parte recurrente pues no se había cotizado por el importe de 3.107,76 euros. A lo anterior debe añadirse que entre la resolución de noviembre de 2019 y el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total, mayo de 2021, transcurrieron diecisiete meses sin que el actor discutiera las cotizaciones realizadas por la empresa durante ese tiempo, no obstante ser inferiores a las de la incapacidad temporal previa. Por último la petición del actor supone, en la práctica, la consideración de un proceso de incapacidad temporal por la misma dolencia que se inicia en octubre de 2018 y finaliza en mayo de 2021, treinta meses en total o 900 días, supuesto no contemplado en la LGSS, artículo 174. Es por todo lo expuesto que el motivo se rechaza.

SEXTO: Cuestión de inconstitucionalidad.

1. El tercer motivo se destina a solicitar de la Sala el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 20 del Real Decreto Ley 13/2010 y la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto Legislativo 8/2015, pues entiende que se produce una diferencia de prestaciones por el mismo hecho causante entre el RGSS y el de Clases Pasivas del Estado, postulando la equiparación mediante un complemento extraordinario al entender que el legislador omitió esta equiparación por olvido. Argumenta que aun incluyendo al personal de nuevo ingreso en el RGSS, se mantiene una equiparación con los sujetos al régimen de Clases Pasivas del Estado mediante la fórmula del complemento hasta igualar, artículo 13 RD 1087/2015, si bien en el caso del actor que se ve retirado por incapacidad para el servicio, no se iguala mediante la aplicación de igual mecanismo lo que supone un tratamiento desigual para situaciones idénticas.

2. En relación con el derecho a la igualdad en materia de prestaciones del sistema de Seguridad Social, la STC 197/2003, de 30 de octubre, FJ 3, afirma que 'el art. 41 CE convierte a la Seguridad Social en una función estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento ( STC 65/1987 ). Los arts. 41 y 50 CE no constriñen al establecimiento de un único sistema prestacional fundado en principios idénticos, ni a la regulación de unos mismos requisitos o la previsión de iguales circunstancias determinantes del nacimiento del derecho ( STC 114/1987 ). La identidad en el nivel de protección de todos los ciudadanos podrá constituir algo deseable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de distintos sistemas o regímenes, cada uno con su propia normativa, no constituye un imperativo jurídico ( SSTC 103/1984 y 27/1988 ), ni vulnera el principio de igualdad'. En definitiva, como advierte la misma STC 197/2003 en su fundamento jurídico 6 in fine, si bien la cobertura de las situaciones de necesidad de los colectivos sociales 'es un ideal claramente deseable a la luz de los principios rectores de la política social y económica que nuestra Constitución asume en sus arts. 41 y 50 y que han de informar la legislación positiva - art. 53.3 CE -', sin embargo 'este Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable ( STC 184/1993, de 31 de mayo , FJ 6)'.

3. La Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 13/2010, indica, en lo que interesa ahora, el Real Decreto-ley avanza en la línea de integración de los regímenes de Seguridad Social mediante la integración de los funcionarios de nuevo ingreso en el Régimen General de la Seguridad Social, a los efectos de Clases Pasivas. Se da así un paso más en la consolidación a medio plazo del sistema de seguridad social, con los inmediatos efectos resultantes de incremento en la confianza y solvencia del sistema. Y se añade más adelante que Los funcionarios públicos españoles, dependiendo de la particular Administración Pública a la que se vinculan con ocasión de su ingreso al servicio del Estado, quedan encuadrados, a efectos de protección social, bien en el Régimen Especial de Seguridad Social de los Funcionarios Públicos (con su doble mecanismo de cobertura, el Régimen de Clases Pasivas y el Régimen del Mutualismo Administrativo), bien en el Régimen General de la Seguridad Social.

La propuesta de integración de los funcionarios de nuevo ingreso en el Régimen General de la Seguridad Social lo es a los exclusivos efectos de Clases Pasivas, manteniéndose con el mismo alcance la acción protectora gestionada, en la actualidad, por las respectivas mutualidades de funcionarios.

Con esta medida se simplifican y armonizan los actuales sistemas de pensiones públicas, y lo que en el contexto actual es más relevante, se incrementa el número de cotizantes a la Seguridad Social, y, en consecuencia, los ingresos de la Tesorería General de la Seguridad Social, lo que propiciará una mayor estabilidad del sistema público de protección social, mediante el establecimiento de un único sistema contributivo y de reparto de las pensiones.

4. El artículo 10.5 TRLGSS, dispone que De conformidad con la tendencia a la unidad que debe presidir la ordenación del sistema de la Seguridad Social, el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrá disponer la integración en el Régimen General de cualquiera de los regímenes especiales correspondientes a los grupos que se relacionan en el apartado 2, a excepción de los que han de regirse por leyes específicas, siempre que ello sea posible teniendo en cuenta las peculiares características de los grupos afectados y el grado de homogeneidad con el Régimen General alcanzado en la regulación del régimen especial de que se trate.

De igual forma, podrá disponerse que la integración prevista en el párrafo anterior tenga lugar en otro régimen especial cuando así lo aconsejen las características de ambos regímenes y se logre con ello una mayor homogeneidad con el Régimen General.

Por otra parte, el artículo 13 del Real Decreto 1087/2015, establece que en el supuesto de incapacidad permanente o fallecimiento en acto de servicio declarado por la autoridad competente del Ministerio de Defensa o del Interior, se reconocerá al personal de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o sus familiares con derecho a pensión, la pensión que corresponda conforme a la normativa del Régimen General de la Seguridad Social así como un complemento extraordinario de pensión equivalente a la diferencia entre el importe de la pensión por contingencias profesionales de la Seguridad Social y la cuantía de la pensión extraordinaria que por el mismo hecho hubiere correspondido, en su caso, en aplicación de las normas del Régimen de Clases Pasivas del Estado.

5. Todo lo expuesto lleva a rechazar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada por la parte recurrente, pues no se aprecia discriminación alguna por el hecho de que al personal funcionario de nuevo ingreso de la Administración General del Estado a partir del 1 de enero de 2011, sea incluido en el Régimen General de la Seguridad Social a efectos de clases pasivas, pues todas las personas que se vean en esa situación van a recibir el mismo trato y por ello no existen diferencias jurídicamente relevantes, no siéndolo que se haya acordado la inclusión en el citado Régimen General. El legislador puede introducir modificaciones en la regulación de los regímenes de la Seguridad Social, tal como ha afirmado el Tribunal Constitucional sin que ello suponga lesión del derecho a la igualdad del artículo 14 CE, pues la Constitución no obliga al establecimiento de un único sistema prestacional fundado en principios idénticos, ni a la regulación de unos mismos requisitos o la previsión de iguales circunstancias determinantes del nacimiento del derecho.

Añadir que la equiparación prevista en el artículo 13 del Real Decreto 1087/2015, citado por el recurrente, se refiere a los supuestos de reconocimiento de una incapacidad permanente en acto de servicio, que no se da en el presente caso y por ello no es aplicable.

Resulta procedente entonces la desestimación del recurso en si integridad.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Virgilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el MINISTERIO DE DEFENSA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre base reguladora de la incapacidad permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.