Sentencia Social Nº 2149/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4779/2010 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-RJ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2010 0001859

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004779 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000570 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

Recurrente:CONCELLO DE PONTEDEVA (OURENSE)

Abogado:ANTONIO MORETON BRASA

Procurador:ANTONIO PARDO FABEIRO

Recurrido: Maribel

Abogada:CRISTINA DOFORNO FERNANDEZ

Procurador:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a doce de Abril de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004779 /2010, formalizado por el letrado DON ANTONIO MORETON BRASA, en nombre y representación de CONCELLO DE PONTEDEVA (OURENSE), contra la sentencia número 624/2010 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 0000570 /2010, seguidos a instancia de Maribel frente a CONCELLO DE PONTEDEVA (OURENSE), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.Sr. D.JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Maribel presentó demanda contra CONCELLO DE PONTEDEVA (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 624/2010, de fecha ocho de Septiembre de dos mil diez .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La actora presta servicios para el Concello demandado desde el 30-11-87 con la categoría profesional de auxiliar administrativo y salario de 1.686,77€ incluidas pagas extras. SEGUNDO.- Desde enero 2004 el concello demandado vino abonando mensualmente una cantidad fija denominada dietas que en el año 2008 ascendía 268,26€ y se abonaba en descanso, vacaciones y pagas extras de junio y diciembre. Igualmente se recibía el complemento de productividad. TERCERO.- En fecha 4-12-09 se dictó sentencia por el Juzgado de lo social cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos. A la demandante se la repuso en dicha cantidad en febrero de 2010, no admitiendo ejecución por cantidades anteriores. CUARTO.- A la demandante se le adeuda la cantidad de 268,26€ de los meses de marzo 2009 a enero 2010 y extra de junio y diciembre 2009. QUINTO.- En fecha 30-4-10 se presentó reclamación previa que no fue contestada presentando demanda en el decanato el 30-6-10. El 2-7-10 se presentó reclamación previa reclamando la cantidad de 268,26€ por complemento de productividad'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda de Maribel , frente al CONCELLO DE PONTEDEVA debo condenarla al abono a la actora de la cantidad de 3.487,38€'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora formuló demanda sobre reclamación de cantidad contra el Concello de Pontevedra en cuyo suplico postula la condena del demandado al abono de 3.487,38 euros en concepto de 'dietas', por el periodo comprendido entre el mes de marzo de 2009 al mes de enero de 2010, ambos inclusive, más dos pagas extras de junio y navidad. La pretensión de la demandante ha sido estimada por la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Ourense; y frente a la referida resolución interpone recurso el Concello demandado, articulando cuatro motivos de Suplicación amparados en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , destinados a la revisión de los hechos declarados, con el contenido siguiente:

*En el primero de los motivos se solicita revisión del hecho probado primero de la Sentencia, para que se añada un último párrafo del siguiente tenor literal: 'y salario de 1.691, 77 €, según el siguiente desglose: salario base 865'68 C, antigüedad 108'55 C, plus de compensación 13'89 C, complemento salarial 461'97 C, y prorrata de pagas extras 241'6'.

*En el segundo de los motivos se interesa la revisión del hecho probado tercero de la Sentencia recurrida, sustituyendo el último párrafo por otro con el siguiente tenor literal: 'A la demandante se le repuso en dicha cantidad en febrero de 2010, quedando fijado el salario de la misma en la cantidad de 1.691'77 C, según el siguiente desglose: salario base 865'68 C, antigüedad 108'55 C, plus de compensación 13'89 C, complemento salarial 193'71 C, dietas sentencia 268'26 C, prorrata extras 241'68 €',

La revisión que se interesa de ambos hechos no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL , y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, la adición pretendida al hecho probado primero, que se apoya en el recibo oficial de salarios de enero de 2010, y que viene a avalar la tesis de la actora, en cuanto que en dicho mes no se le abonó el concepto que reclama. Y lo mismo cabe decir respecto de la revisión del hecho cuarto, es cierto que a la demandante se le repone en el abono del concepto retributivo reclamado en el mes de febrero de 2010, pero no en los meses anteriores -que son los que precisamente reclama-, de ahí que la revisión interesada carezca de toda relevancia.

*En el tercero de los motivos se solicita la modificación de hecho probado cuarto de la Sentencia recurrida, sustituyendo el recogido en la misma, por otro con la siguiente redacción: 'la demandante reclama la cantidad de 268'26 C, de los meses de marzo de 2009 a enero de 2010, y extra de julio y diciembre de 2009'.Aunque la revisión no se apoya en ningún documento eficaz para revisar, lo cierto es que el hecho debiera redactarse en la forma propuesta por la parte recurrente, porque la redacción contenida en el relato fáctico es claramente predeterminante del fallo, y por ello, de imposible ubicación en el relato de probazas de una sentencia.

*Finalmente, en el cuarto de los motivos se interesa la revisión del hecho probado quinto de la Sentencia recurrida, para que se añada al primero de sus párrafos la siguiente frase: 'reclamando el abono mensual de la cantidad de 268'26 C por el concepto salarial de DIETAS'. Dicho añadido se presupone, y en nada afecta al sentido del fallo, de ahí que la Sala no lo acoge.

SEGUNDO.-En sede jurídica y con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de procedimiento Laboral, por el Ayuntamiento demandado se articulan cuatro motivos destinados a censura jurídica: En el primero de ellos se denuncia infracción por no aplicación de lo dispuesto en el Art. 158.3 de dicho texto legal , que recoge la excepción de cosa juzgada alegada por esta parte, excepción que fue rechazada por la Magistrada de Instancia alegando que lo que se pretendía en Autos 710/2009 del Juzgado de lo Social no 2 de Ourense, que dio lugar a la Sentencia de fecha 4.12.09 , es que se repusiera a la actora en el abono de las dietas por considerarlo 'salario',y que en la ejecución de dicha sentencia, que no fue admitida, se remitió a la actora a un juicio declarativo, 'que considerara las dietas como salario'; añadiendo que se da la infracción que se denuncia de lo dispuesto en el Art. 158.3 de la LPL , con lo cual no tenía que haberse entrado a resolver el fondo del asunto, y desestimar la demanda rectora por la excepción alegada de cosa juzgada.

Censura jurídica que no resulta acogible. En la actualidad el precepto que regula la cosa juzgada material es el art. 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y no el art. 158.3 de la LPL (actual art. 160.5 LRJS ) que se cita en el recurso, debiendo recordarse que las sentencias dictadas en proceso de Conflicto Colectivo, una vez firmes, producen efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto( art. 160.5 LRJS ). Pero la sentencia anterior a que se refiere la parte recurrente, no recayó en un proceso de conflicto colectivo, sino de modificación individual de las condiciones de trabajo (Se trata de la sentencia que obra al folio 110 de los autos dictada por el Juzgado de lo social núm. 2 de Ourense, que declaró injustificada la supresión de 'dietas' en las nóminas de la actora, condenando al Concello demandado a que la repusiera en el percibo de la suma suprimida).

El número 1 del citado art. 222 LECivil exige que el objeto del ' ulterior proceso' sea idéntico al del primer proceso; el número 2 explica que ' la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención...'; y el número 3 del comentado art. 222 puntualiza que ' la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes...'.Por tanto, para poder apreciar la existencia de cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente, es preciso que se dé la más perfecta identidad entre las personas, las cosas y las acciones de los dos procesos que se toman en consideración a tal respecto.

Y precisamente lo anterior nos lleva a afirmar que, en efecto, no concurre en el supuesto de autos la existencia de cosa juzgada. Se trata de las mismas partes procesales y en la misma calidad en que lo fueron en el proceso anterior. Sin embargo, no se trata de la misma causa de pedir, ni concurre una identidad objetiva o la cosa que se pide. La acción ejercitada en el año 2009 era meramente declarativa, se trataba de un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y por ello mismo resultó inejecutable, pues la actora no acudió a la ejecución del fallo de dicha sentencia, sino que planteó otro proceso nuevo y distinto del anterior, sobre reclamación de cantidades, de ahí que el motivo es claro que no puede ser acogido.

TERCERO.-Con el mismo amparo procesal, se denuncia infracción por no aplicación de lo dispuesto en el Art. 416.1.2a de la LEC , que recoge la excepción de litis pendencia, situación que, a criterio de la parte recurrente, se produce entre el presente procedimiento y la reclamación previa presentada por la actora con fecha 2 de julio de 2010, señalando que hay una coincidencia de partes y de petición entre ambos procedimientos, y que lo reclamado por la actora mediante la reclamación previa presentada ante el Concello de Pontevedra de fecha 2 de julio de 2010, es coincidente con el presente proceso; en este proceso se reclama una cantidad mensual de 268'26 € por el concepto salarial de dietas, y en la reclamación previa presentada ante el Concello en fecha 2.7.10 (folios 126 y 127 de los autos) se solicita una diferencia en el complemento salarial de 268'26 €, al verse éste reducido de 461'97 € a 193'71€.

Tampoco resulta acogible esta excepción, a la que le resultan de aplicación, sustancialmente, los requisitos de la cosa juzgada. En cuanto a las conexiones y diferencias entre la litispendencia y la cosa juzgada, la Sala IV del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2.006 (RJ 2006/9152), declara que la Sala en su sentencia de 26 de octubre de 2004 ( recurso 4286/2003 [ RJ 2005153 ] ), con cita de la de 20 de mayo de 1999 ( recurso 3874/1998 [ RJ 19994837] ), recuerda '...en cuanto a los institutos de cosa juzgada y litispendencia, que: 'ambas excepciones están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide el seguimiento del proceso (o su decisión) mientras tanto se este desarrollando otro idéntico en el mismo Tribunal, o en otro, sin que en el últimamente aludido haya recaído sentencia firme; y la perentoria de cosa juzgada [...] constituye un óbice para la decisión del proceso actual cuando ya se hubiere resuelto por sentencia firme otro sobre la misma cuestión y entre las mismas partes'. Es claro que tampoco concurre la excepción invocada de litispendencia, por cuanto no se está desarrollando otro proceso idéntico al presente, pues la reclamación previa a la que se alude en el recurso es el trámite previo a la interposición de demanda en la que se va a reclamar el complemento de productividad, y no el concepto retributivo de 'dietas', que constituye el objeto del presente litigio. En suma, no existe en tramitación ningún proceso que tenga un mismo objeto que el presente, de ahí que el motivo tampoco puede ser acogido.

CUARTO.-En el siguiente motivo de censura jurídica, se denuncia infracción por no aplicación de lo dispuesto en el Art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , que viene a regular la facultad del empleador de compensar o absorber los salarios de sus trabajadores, y se afirma en el recurso que una vez dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social n° 2 de Ourense respecto a la naturaleza salarial de las dietas por un importe de 268'26 €, lo que se hizo por el Ayuntamiento demandado fue reponer a la actora en dicha cantidad como concepto salarial, y compensarla con el complemento salarial que figuraba con anterioridad en sus nóminas, y así se desprende de la nómina de enero y febrero de 2010 de la demandante; en la de enero -por el concepto de complemento salarial- se le abonó la cantidad de 461'97 €, y en la nómina de febrero se le abona dicho complemento salarial por un importe de 193'71 €, y se la repone en la percepción de las dietas que se le abonan como ' dietas Sentencia' por un importe de 268'26 €.

Dicha censura jurídica no puede ser acogida. Para la resolución del presente recurso, es de aplicación lo dispuesto en el art. 217.2 y 3 de la LEC , según el cual corresponde a la parte actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca, y la actora ha acreditado la relación laboral que le vincula con el Ayuntamiento demandado, así como la retribución que venía percibiendo, hasta que el empleador procedió, de forma arbitraria y caprichosa a su modificación. Por otra parte, según dicho artículo, al demandado le incumbe la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos indicados. De tal manera que, no solo es carga del actor probar los hechos base de su pretensión, sino también del demandado el probar los hechos base de su oposición. Al efecto establece el art. 217.7 que ' para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. De modo que no podría atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, cuando conforme a la naturaleza de los mismos deban de estar acreditados por documentos de la demandada, excepto el caso en que conste que éstos no existan, dadas las circunstancias acreditadas.

Y teniendo en cuenta estas consideraciones preliminares derivadas de una interpretación literal del art. 217 LEC , este Tribunal comparte la valoración que se hace por la Magistrada de instancia en la Sentencia recurrida, que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento. El Juzgado de lo Social, teniendo en cuenta el principio de inmediación que ostenta en la práctica de la prueba, ha valorado toda la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, llegando a la conclusión que el Concello demandado no abonó a la actora el concepto salarial de 'dietas' durante el periodo reclamado, y que durante varios años antes lo vino abonando pacíficamente, conclusión que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues el Concello gozaba de la disponibilidad y facilidad plena para probar el pago de las cantidades reclamadas, evidenciándose que no hizo frente a las mismas, pese a lo declarado en la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2009 del Juzgado de lo social núm. 2 de Ourense (Autos 710/2009), recaída en proceso de modificación sustancial de condicione de trabajo. Por tanto, este motivo de recurso tampoco puede ser acogido.

QUINTO.-Finalmente, en el último de los motivos de censura jurídica, se denuncia infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el Art. 59.1 y 59.2 del Estatuto de los Trabajadores ; argumenta la parte recurrente, en síntesis, que había prescrito el derecho de la actora a reclamar en concepto de atrasos el importe de 268'26 € por el mes de marzo de 2009, y ello porque la reclamación previa solicitando dichos atrasos fue presentada ante el Concello de Pontevedra con fecha 30 de abril de 2010, esto es con un año de posterioridad a la fecha devengo de los atrasos del mes de marzo de 2009, que no es otra que la del 31 de marzo de 2010, y por tanto había trascurrido el año de prescripción que señalan los preceptos cuya infracción se denuncia.

Acogemos esta censura jurídica. El art. 59.2 del ET dispone: 'Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse'.Por lo tanto, el plazo de un año aplicable ha de comenzar a correr a partir del día en que el impago de la cantidad reclamada se produjo, esto es, tras el vencimiento del mes de marzo de 2.009, quedando fijado el «dies ad quem» en la fecha en que la acción se ejercita o en la anterior en que se hubiera producido reclamación extrajudicial. ( SSTS de 19 diciembre 1988 [ RJ 1988, 10076], 26 julio 1994 [RJ 1994, 7965 ] y 29 septiembre 1994 [RJ 1994, 7261]). Dado que el salario por unidad de tiempo se entrega con una periodicidad determinada (diaria, semanal, quincenal, anual o, en la mayoría de los casos, mensual) será el vencimiento de cada uno de esos períodos el punto de arranque del plazo prescriptivo de un año.

En el supuesto enjuiciado, el 'dies ad quem' es el de 30 de abril de 2010 en que se presenta la papeleta de conciliación ante el SMAC, y en esa fecha ya se hallaba prescrito el plazo de un año para reclamar la mensualidad del mes de marzo de 2009 ,sin que la pendencia de un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo en el que se discute la naturaleza salarial o no del concepto retributivo 'dietas', produzca los efectos de interrupción de la prescripción de acciones individuales, pues no impedía que se reclamasen lo adeudado a su debido tiempo. Y es que la acción de reclamación de cantidades podía ejercitarse sin necesidad de esperar a conocer la sentencia en que se declara la naturaleza del concepto de 'dietas', empezando a correr el plazo de la prescripción de las acciones para reclamar el abono de cada mensualidad sin esperar al resultado de la sentencia, ya que el pago del concepto reclamado no requería como elemento constitutivo para su reconocimiento, la previa declaración de su naturaleza.

Consecuentemente, se acoge en parte el recurso del Concello demandado, debiendo revocarse también en parte la sentencia recurrida, sólo en el particular relativo a la reclamación del mes de marzo de 2009, manteniendo los restantes pronunciamientos. Y en función de todo ello:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del CONCELLO DE PONTEVEDRA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Ourense, de fecha 8 de septiembre de 2010 , en los Autos número 570/2010, seguidos sobre reclamación de cantidad, a instancia de la trabajadora Maribel , y con revocación parcial de la misma y estimación también en parte de la demanda, declaramos prescripta la cantidad reclamada correspondiente al mes de marzo de 2009 (268,26 euros), confirmando los restantes pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.