Sentencia Social Nº 2149/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7095/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2014 - 0000315

AF

Recurso de Suplicación: 7095/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 23 de marzo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2149/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Ombuds Compañia de Seguridad, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 27 de junio de 2014 dictada en el procedimiento nº 49/2014 y siendo recurrido D. Constancio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de enero de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la excepción de inadecuación de procedimiento invocada por la demandada Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. contra el actor Don Constancio , y estimo en parte la demanda interpuesta por Don Constancio contra Ombuds Compañía de Seguridad, S.A., declarando la nulidad de la decisión acordada en fecha 2 de enero de 2014, y condenando a la demandada a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- En fecha 22 de julio de 2011, por este Juzgado de lo Social, se dictó sentencia número 255/11 , autos 631/2010, en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, estimatoria de las pretensiones actor de Don Constancio contra la empresa

Ombuds Compañía de Seguridad, S.A., absolviendo a la empresa Comant VP, S.L. de la demanda interpuesta. La sentencia obra en autos y se da por reproducida (hechos no controvertidos y folios 217 a 221).

SEGUNDO.- La empresa Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. interpuso recurso de suplicación contra aquella sentencia, recayendo sentencia número 746/2013, de fecha 30 de enero de 2013, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , desestimatorio del mismo. La sentencia obra en autos y se da por reproducida (hechos no controvertidos y folios 222 a 239).

TERCERO.- El actor prestaba sus servicios de vigilancia de lunes a viernes, desde las 8:30 a las 13:30 horas, en virtud de un contrato a jornada completa, percibiendo un salario correspondiente a dicha jornada completa, en el centro de trabajo del SOC de Mora de Ebro (hechos no controvertidos, sentencias anteriores ya referidas).

CUARTO.- En fecha 2 de enero de 2014, la empresa Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. entregó cuadrante al actor, en el que consta que debe prestar además servicios en el centro de trabajo en la zona portuaria de l'Ametlla del Mar, durante los fines de semana, desde las 20:00 horas del sábado a las 8:00 horas de la mañana (hechos no controvertidos, y folios 205 y 206).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., que fue condenada a estar y pasar por la declaración pretendida por el demandante de que era no ajustada a derecho, por constituir modificación sustancial de condiciones de trabajo no adoptada cumpliendo la formalidad constitutiva legal, la decisión acordada en 02/01/2014, de imponerle, además del servicio que ya venía atendiendo en el centro de trabajo del SOC de Mora de Ebro, otro complementario en el centro de trabajo de la Zona Portuaria de Mora de Ebro, de 8:30 horas del sábado a 13:30 horas del domingo y para rellenar la jornada completa por la que el trabajador percibía su retribución.

La sentencia, partiendo de sustancial y relevante antecedente, del que luego se dará cuenta, consideró que la decisión constituía verdadera modificación sustancial de condiciones de trabajo, que debía adoptarse cumpliendo la formalidad del artículo 41 del ET , que esta formalidad se había preterido con lo que no podía acogerse la excepción de inadecuación de procedimiento que formuló la empresa y que, independientemente de que la empresa pudiese confeccionar para el trabajador contratado a jornada completa calendario que completase la jornada completa, no podía hacerlo, desde la diferencia entre la jornada parcial de facto desarrollada por aquél y la completa debida, de forma unilateral y sin afirmar y acreditar la causa objetiva que justificase este complemento, y por ello estimó la demanda.

La empresa con fundamento en plural argumento formula recurso de suplicación contra la misma que ha sido impugnado por el trabajador.

SEGUNDO.-Por el correcto cauce procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , interesa, en primer lugar, la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y, antes de dar respuesta cumplida a este motivo conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial, de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

En concreto se pretende nueva redacción para el hecho probado tercero y, concretamente, que este diga: 'La jornada de trabajo en el servicio objeto de subrogación (SOC de Mora de Ebro) es de 08:30 a 13:30 horas de lunes a viernes laborales. El actor ha completado su jornada de trabajo para las anteriores adjudicatarias 'Prosegur' y 'Segur Ibérica SA', prestando servicios en otros centros de trabajo. Para la empresa 'Comant VP SL' desde la subrogación del servicio en fecha 01/06/2009, respecto de la empresa 'Segur Ibérica SA' no ha completado la jornada del actor y le ha retribuido el salario a jornada completa'.

La aplicación de las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa comporta la estimación del motivo porque aunque su contenido se infiere del global análisis de la sentencia recurrida, en algún caso del relato contenido en el cuerpo jurídico, lo cierto es que el pretendido hace correcta síntesis de la circunstancia profesional concurrente en el histórico reciente y da un mejor y cabal conocimiento de la coyuntura en la que habrá de resolverse el debate de partes.

No es que sea incorrecto o insuficiente el relato de la sentencia sino que el propuesto es mejor para el recto conocimiento del relevante antecedente que ha de ilustrar si nos encontramos, o no, ante modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Con ello este motivo ha de prosperar.

TERCERO.-Como siguiente motivo que se postula de nulidad o alternativamente de infracción jurídico-sustantiva, al amparo del artículo 193 a ) o c) de la LRJS , invoca la sociedad demandada la infracción del artículo 24 de la CE , del artículo 222 de la LEC y de la doctrina judicial relativa a la coas juzgada y a la existencia de acción.

En definitiva sostiene, aunque en argumento complejo y desordenado, que la circunstancia de sí la empresa puede, o no, completar la jornada del trabajador hasta completar la que sería propia de una prestación de servicios a jornada completa que es aquélla por la que se remunera al trabajador, es cuestión que merece respuesta positiva que ya se dio en proceso antecedente de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Respuesta que, en su consideración subjetiva, fue mas allá de simple consideración dialéctica y que habilita a la empresa para, de forma unilateral y sin completar ningún otro requisito añadido, confeccionar para el trabajador calendario a jornada completa aunque sea en diversos centros de trabajo.

Añade que aquél pronunciamiento constituye cosa juzgada en vertiente negativa que impide volver a plantear igual cuestión y que, de producirse cualquier cuestión sobre su ejecución, lo será en incidente de ejecución aperturado en aquél procedimiento y con competencia funcional del juzgado en el que aquél procedimiento se siguió.

El argumento necesita ser estudiado en el marco coyuntural que se ofrece a la Sala y que es el siguiente:

La jornada de trabajo del actor en el servicio que fue objeto de subrogación, el del SOC de Mora de Ebro, es de 08:30 a 13:30 horas de lunes a viernes laborales.

Este había completado su jornada de trabajo, hasta la jornada a tiempo completo, de acuerdo a la que percibía su retribución, para las anteriores adjudicatarias Prosegur SA y Segur Ibérica SA, prestando servicios en otros centros de trabajo.

La última empresa adjudicataria, empresa saliente, Comant VP SL, en los últimos tiempos, por imposibilidad material y ausencia de trabajo que ofrecer al trabajador, sólo le ocupó a tiempo parcial en el servicio que fue objeto de subrogación, el del SOC de Mora de Ebro, aunque le siguió abonando la retribución correspondiente a la jornada completa.

Desde la subrogación del servicio en fecha 01/06/2009, la ahora recurrente, no ha completado la jornada del actor y le ha retribuido el salario a jornada completa.

Pretendió reducir su retribución y acomodarla a la parcial y correspondiente al contrato objeto de subrogación. El trabajador impugnó la decisión y el Juzgado de lo Social de Tortosa en autos seguidos al nº 631/2010 dictó sentencia el 22/07/2011 , que decía en su fallo: 'Que estimo la demanda formulada por don Constancio contra las empresas Ombuds Compañía de Seguridad, SL, condeno a la empresa a reponer al actor en el salario anterior a la modificación. Absuelvo a Comant VP, SL de las pretensiones formuladas en su contra en la demanda.'

La sentencia fue confirmada por otra de esta Sala, de fecha 30/01/2013 dictada en rollo de suplicación seguido al nº que decía en su parte dispositiva: 'Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per l'empresa OMBUDS, COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A.. contra la Sentència dictada pel Jutjat Social únic de Tortosa, en data 22 de juliol de 2011 , que va recaure en les Actuacions núm. 631/2010, en virtut de demanda presentada pel don Constancio contra l'esmentada empresa i COMANT V.P., S.L., en reclamació de modificació substancial de les condicions de treball, i per tant, hem de ratificar i ratifiquem l'esmentada resolució. S'imposen les costes processals a l'empresa recorrent, inclosa la minuta del Lletrat impugnant del recurs, que es fixa en la quantitat de 400€. Així mateix s'acorda la pèrdua del dipòsit efectuat al qual es donarà el destí previst legalment'.

La citada sentencia en la dialéctica fundamentadora de su decisión dijo: 'És a dir, el treballador té dret a que se li respectin totes les condicions de treball que té reconegudes, en aquest cas una jornada inferior a la jornada complerta, però cobrava el salari total corresponent a aquesta jornada i això en virtut d'una condició més beneficiosa que l'empresa sortint li havia concedit, per la qual cosa l'actual adjudicatària del servei li ha de continuar mantenint les citades condicions de treball, i, en conseqüència, és evident que no li pot reduir el salari, perquè s'estaria incomplint l'article abans citat.

Al que no està obligada l'empresa és a mantenir per a sempre aquesta jornada reduïda al treballador, perquè es tracta d'una condició més beneficiosa que li havia concedit l'empresa anterior, i encara que no li pugui reduir el salari, pels motius abans esmentats, tenint en compte que el seu contracte de treball és a jornada complerta i cobra el salari corresponent, sí que el pot destinar a qualsevol altre servei per ocupar la resta d'hores fins arribar a realitzar la jornada ordinària de treball'.

Es con fundamento en tal reflexión que sostiene la recurrente que se encontraba planamente habilitada para, de forma unilateral y sin sometimiento a procedimiento o requisito constitutivo de clase alguna, confeccionar calendario al actor a jornada completa aún completando la jornada con la imposición de prestación de servicios en distintos y terceros centros de trabajo como acaeció cuando además del servicio que ya venía atendiendo en el centro de trabajo del SOC de Mora de Ebro le impuso otro complementario en el centro de trabajo de la Zona Portuaria de Mora de Ebro, a desarrollar de 8:30 horas del sábado a 13:30 horas del domingo.

La sentencia consideró que aunque efectivamente se pudiese imponer al trabajador jornada complementaria, ya en el mismo o en distinto centro de trabajo, como finalmente tal supuesto suponía efectivo y real incremento de la jornada debía acomodarse a la exigencia establecida en el artículo 41 del ET y que como esta no se había atendido la decisión era nula.

La Sala ha de compartir esta conclusión.

El proceso anterior, en el que lo que se impugnaba era la modificación consistente en la pretendida reducción del salario del trabajador para adaptarlo a la jornada a tiempo parcial que desarrollaba, agotó sus efectos con la declaración de nulidad de la decisión y no puede en el mismo pretenderse ejecución de lo que no se discutió ni pudo discutirse en aquél y en lo relativo a sí la empresa podía, o no, completar el calendario del trabajador para imponerle jornada completa. No es que aquél juzgado tenga competencia funcional universal para conocer, se entiende que a través de incidente de ejecución, de cualquier disputa sobre este extremo sino que la agotó declarando la nulidad de la puntual modificación que allí se impugnó.

La acción existe al igual que el interés legítimo del trabajador para impugnar lo que no deja de ser una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuando se le impone jornada complementaria, en diverso centro de trabajo que aquél al que se halla adscrito y, además, a desarrollar de 8:30 horas del sábado a 13:30 horas del domingo.

Y como la medida se adopta sin complemento de la formalidad constitutiva disciplinada en el artículo 41 del ET la misma es nula y la conclusión jurídica a la que llega la sentencia recurrida es la adecuada con lo que, con desestimación del recurso, ha de confirmarse.

CUARTO.-El íntegro rechazo del recurso así formulado determina la condena en costas de la recurrente en cuantía de 400,00 euros ( artículos 201 y 233 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia de 27 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social de Tortosa en los autos seguidos al nº 49/2014, seguidos a instancia de don Constancio , contra la citada condenada; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado por la recurrente, a la que se condena en costas con inclusión de los honorarios del letrado de la impugnante en la señalada cuantía de 400,00 euros; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.