Sentencia SOCIAL Nº 2149/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2486/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

1 Recurso de suplicación 2486/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002486/2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
D. Manuel Jose Pons Gil, presidente
D. Antonio Vicente Cots Diaz
Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia, a nueve de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 002149/2020
En el recurso de suplicación 002486/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-11-2018, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000503/2017, seguidos sobre invalidez, a instancia
de D. Vicente defendido por el Letrado D. Gabriel Angel Moratalla Mas y Representado por el Procurador
D. Juan Antonio Ruiz Martin, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO
defendida por la Letrado Dª. Silvia POilar Martinez Marhuenda, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la Mercantil PLORIZ DESARROLLO, S.L., y en los que es recurrente MUTUA ASEPEYO, ha actuado
como ponente la Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo la demanda presentada por Don Vicente frente a INSS, TGSS, Asepeyo y Ploriz Desarrollo S.L.declarando que se encuentra afecto aIncapacidad Permanente Total para su profesión habitual de albañil, derivada de accidente de trabajo , con derecho a una pensión del 55% de su base reguladora de 1153,60euros mensuales y fecha de efectos 24 de abril de 2017, con las revalorizaciones y descuentos de la prestación por desempleo y subsidio por desempleo,procedan, pensión a cargo de Asepeyo, debiendo los demandados estar y pasar por tal declaración.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Don Vicente , nacido el NUM000 de 1965, con NIF nº : NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social: NUM002 , trabajando para la empresa Ploriz Desarrollo S.L., que tenía cubiertas las contingencias profesionales con Mutua Asepeyo, sufrió un accidente laboral consistente en caída de altura con resultado de traumatismo en hombro izquierdo, iniciando una Incapacidad Temporal el 4 de febrero de 2016, iniciándose expediente de incapacidad permanente en el que se dictó resolución el 12 de mayo de 2017 reconociéndole Lesiones Permanentes no Invalidantes indemnizables conforme a baremo 071 por importe de 830 euros y responsabilidad de Asepeyo, con base a dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades emitido el 24 de abril de 2017 que reconoció como cuadro clínico residual el de lesión del SPE del hombro izquierdo, bursectomia, acromioplastia y cleidoplastia con las limitación orgánicas y funcionales consistente en hombro izquierdo con balance articular activo; abd70º, ant. 90º mano a nuca con brazo adelante y mano a glúteo y pasivo realiza abd. 90º y rot ext. Completa, resto igual. (Expediente administrativo).

SEGUNDO.- El 19 de junio de 2017 el demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional, siendo desestimada en resolución de 26 de julio de 2017. (Expediente administrativo).

TERCERO.- El informe de incapacidad laboral emitido el 18 de abril de 2017, concluyó que las limitaciones orgánicas y funcionales que sufría el actoren ese momento consistían en limitación para tareas de fuerza, carga de pesos, movimientos repetitivos y /o sobrecarga biomecánica del hombro izquierdo y, en evaluación clínico-laboral, que podía estar limitado para actividades con requerimientos físicos de elevada intensidad con el hombro izquierdo así como posturas forzadas y mantenidas.(Expediente administrativo).

CUARTO.- El SR. Vicente se encuentra en la actualidad, en seguimiento de hombro doloroso, presentando dolor en ambos hombros de predominio en hombro izquierdo, con importante limitación para elevación y rotación interna de brazo que no mejora con tratamiento sintomático, sufriendo artrosis acromioclavicular y tendinopatía anterior del infraespinoso, pautándosele corticoides parenterales y teniendo conservada la movilidad del hombro derecho, aunque dolorosa en todos los arcos, más en la elevación con rotación, teniendo limitada la movilidad del hombro izquierdo en la actualidad, con abducción de 65º y anteversión de 75º, apareciendo arco doloroso antes de esos grados, y teniendo limitadas las rotaciones externas e internas por el dolor, sin que pueda elevar el brazo izquierdo a la altura del hombro sin peso y con peso a la altura del codo, aunque el dolor aparece antes. (Documentos 28 a 30 y 1 de la parte actora: pericial del Doctor Bartolomé ratificado en juicio).

QUINTO.- La profesión habitual del actor, oficial de la construcción- albañil,implica la realización de tareas cuyo requerimiento físico es de nivel 3 sobre 4 en carga física y carga biomecánica de columna dorsolumbar, hombro, codo y mano, así como manejo de cargas y bipedestación dinámica.(Guía de valoración profesional del INSS 2014, docyumento 25 de la parte actora).

SEXTO.- La Base Reguladora de la Incapacidad Permanente Total y Parcial es de 13.843,2euros anuales (1153,60 euros mensuales), y la fecha de efectos, la del dictamen propuesta del EVI, 24 de abril de 2017. (Documento 4 de Asepeyo y expediente administrativo). SÉPTIMO.- El Sr. Vicente cobró prestación por desempleo desde el 16 de mayo al 15 de septiembre de 2017, estando cobrando desde entonces subsidio de desempleo. (No controvertido). OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de MUTUA ASEPEYO impugnandose por el demandante . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente total, se interpone por la representación de la Mutua Asepeyo recurso de suplicación en base a los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS.

Por el primero de ellos la recurrente pretende la sustitución del último párrafo del hecho probado 1º en el siguiente sentido: '...Con las limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en hombro izquierdo con balance articular activo ABD 90º (pasivo 135º), antepulsión 90º (pasivo 135º), rotación interna a sacro, rotación externa 20º. Balance muscular global activo 4-/5. Paciente diestro. En cuanto al dolor refiere tratamiento con Nolotil y Enantium'.

No aceptamos las anteriores modificaciones sobre el relato fáctico ya que en fase de suplicación sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental, error que aquí no se evidencia ( art. 193 b y 196 de la LRJS), o se constate una omisión trascendente a efectos de alteración del signo del fallo. Como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.

Y en este caso la juzgadora de instancia, que en la última parte del hecho 1º está recogiendo el dictamen propuesta de la Administración, ha tenido en cuenta fundamentalmente el informe de incapacidad temporal (obrante al expediente administrativo) de 18 de abril de 2017 así como la pericial del Dr. Bartolomé , lo que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrente considera infringido el art. 194. 1 B) de la LGSS, alegando que el actor no está inhabilitado para la realización ni de todas ni de las fundamentales tareas de su profesión habitual de albañil, encontrándonos ante un paciente que tras ser revisado por el INSS tiene unas limitaciones inferiores a las referidas en su pericial. También indica la Mutua que no está de acuerdo con las conclusiones del EVI a la vista de la funcionalidad del hombro tanto a nivel de balance articular como de fuerza.

Dispone el artículo 193 de la LGSS de 2015 que 'la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal, en la redacción dada por la DT 26ª, señala en su 4 que: 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y en su número 3º dice que, 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.



TERCERO.-Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia se desprende que en la parte actora concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual. En efecto, para una adecuada resolución de la controversia debe atenderse al cuadro patológico que sufre el demandante y a las limitaciones que el mismo provoca en el mundo laboral. Al hecho probado 4º consta que: 'El SR. Vicente se encuentra en la actualidad, en seguimiento de hombro doloroso, presentando dolor en ambos hombros de predominio en hombro izquierdo, con importante limitación para elevación y rotación interna de brazo que no mejora con tratamiento sintomático, sufriendo artrosis acromioclavicular y tendinopatía anterior del infraespinoso, pautándosele corticoides parenterales y teniendo conservada la movilidad del hombro derecho, aunque dolorosa en todos los arcos, más en la elevación con rotación, teniendo limitada la movilidad del hombro izquierdo en la actualidad, con abducción de 65º y anteversión de 75º, apareciendo arco doloroso antes de esos grados, y teniendo limitadas las rotaciones externas e internas por el dolor, sin que pueda elevar el brazo izquierdo a la altura del hombro sin peso y con peso a la altura del codo, aunque el dolor aparece antes.' Y al hecho probado 3º consta el informe de incapacidad laboral emitido el 18 de abril de 2017, que concluyó que las limitaciones orgánicas y funcionales que sufría el actor en ese momento consistían en 'limitación para tareas de fuerza, carga de pesos, movimientos repetitivos y /o sobrecarga biomecánica del hombro izquierdo y, en evaluación clínico-laboral, que podía estar limitado para actividades con requerimientos físicos de elevada intensidad con el hombro izquierdo así como posturas forzadas y mantenidas'.

Por otra parte, las tareas laborales que desempeña el demandante son las propias de un oficial de la construcción-albañil, lo que implica la realización de tareas cuyo requerimiento físico es de nivel 3 sobre 4 en carga física y carga biomecánica de columna dorsolumbar, hombro, codo y mano, así como manejo de cargas y bipedestación dinámica (hecho probado 5º).

De ello se desprende que en las funciones del actor se exigen, de modo preponderante, requerimientos físicos repetitivos de miembros superiores y hombros, movimientos continuados de las extremidades superiores, elevación y manejo de cargas, lo que con la clínica antes expuesta y las limitaciones que acredita, difícilmente podrá acometer.

Por lo tanto, teniendo en cuenta las patologías antes descritas, entendemos correcta la conclusión a la que llega la Juez de instancia, desde su privilegiada posición de inmediación, de considerar que la parte demandante es merecedora de grado de incapacidad permanente total, pues, hoy por hoy, las dolencias descritas le impiden de modo permanente la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual con un mínimo de eficacia y profesionalidad, y al haberlo entendido así la sentencia recurrida la misma debe ser confirmada, previa desestimación del recurso de la entidad gestora.



CUARTO.- No procede la imposición de costas a la recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Mutua Asepeyo MATEPSS nº 151, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de ALICANTE de fecha 20 de noviembre de 2018.

Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2486 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a nueve de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe