Sentencia Social Nº 215/2004, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 194/2004 de 29 de Junio de 2004

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00215/2004

Sent. Nº 215-2004

Rec. 194/2004

Ilmo. Sr. D. Rafael Mª Medina y Alapont. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie. :

Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás. :

En Logroño, a veintinueve de junio de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 194/2004, interpuesto por ASEPEYO contra la sentencia nº 152/2004 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 24 DE MARZO DE 2004 y siendo recurrido D. Jose Miguel , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Jose Miguel se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja, contra ASEPEYO, en reclamación de RECURSO JURISDICCIONAL.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 24 DE MARZO DE 2004 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del tenor literal siguiente:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El codemandado D. Jose Miguel , nacido el día 10.02.1945, con D.N.I. Nº . NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº. NUM001 , como consecuencia de los trabajos prestados como Oficial de Albañil para la empresa Cidoncha y Facila S.L.

SEGUNDO.- El trabajador codemanado (sic), en fecha 3 de enero de 2003 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa demandada, la cual tiene cubiertos los riesgos por contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

TERCERO.- El Sr. Jose Miguel padece en la actualidad las siguientes secuelas como consecuencia del accidente sufrido: secuelas de accidente de trabajo con limitación de la movilidad del hombro izquierdo en las rotaciones.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Limitada la movilidad de hombro izquierdo en los últimos grados de la elevación y en un 50% de rotaciones.

Complejo secular y menoscabo funcional que de forma detallada aparece descrito en el informe médico de síntesis, obrante en autos, que se da por reproducido.

CUARTO.- La Entidad Gestora, por Resolución de fecha 11 de diciembre de 2003, declaró al Sr. Jose Miguel afecto de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual por la contingencia de accidente de trabajo, con fecha del hecho causante la de 10 de septiembre de 2003, con derecho a una indemnización a tanto alzado en cuantía de 54.698,88 Euros, siendo la entidad responsable del pago la Mutua ASEPEYO. Contra la misma interpuso la Mutua demandante Reclamación Previa en fecha 12.01.04, que fue desestimada por Resolución de 27.01.04.

F A L L O : Que desestimando la demanda, promovida por MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM 151, contra Jose Miguel , EMPRESA CIDONCHA Y FACILA S.L. E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ASEPEYO, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la Sentencia nº 152/04 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 24 de marzo de 2004, que desestimó la demanda planteada por ASEPEYO, M.A.T.E.P.S.S. nº 151 con la pretensión de que fueran revocadas las resoluciones administrativas que declararon al beneficiario codemandado en situación de incapacidad permanente parcial, y se le declarase afecto de lesiones permanentes no invalidantes, se interpone por la representación letrada de la Mutua demandante recurso de suplicación. Se articula el mismo a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica sustantiva, bajo el adecuado amparo procesal de los apartados b) y c), respectivamente, del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. SEGUNDO .- Pretende el motivo inicial la sustitución de los dos últimos párrafos del hecho probado tercero por el siguiente texto: "Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Abducción 140º, Antepulsión 140º; RE en Abducción 90º (10º); RI en Abducción 90º (20º); pulgar-cervicales (hasta C4); y pulgar-dorsales (hasta L5)". Y la sustitución de los mismos términos contenidos en el fundamento jurídico cuarto. Ofrece para avalar su pretensión el informe médico emitido el 24 de noviembre de 2003 por el Dr. D. Alexander , de los servicios médicos de la propia Mutua (folio 86), ratificado por el propio facultativo en el acto del juicio (folio 83 vto.), y las fotografías obrantes en el folio 85 (reproducidas por fotocopia en el folio 55).

Para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable , el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Así lo ha declarado esta Sala de lo Social en Sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero, 4 de abril, 4 y 25 de mayo, 20 de junio, 7 y 21 de noviembre y 26 de diciembre de 2000; 4 y 23 de enero, 15 de febrero, 27 y 29 de marzo, 8 y 22 de mayo, 3 de julio y 13 de noviembre de 2001; 21 de febrero, 12 y 19 de marzo, 16 y 25 de abril, 14 y 30 de mayo, 20 de junio, 4, 18 y 30 de julio, 2 de septiembre, 29 de octubre, 5 y 30 de diciembre de 2002, 25 de febrero, 29 de mayo y 9 de septiembre de 2003, y las que en ellas se citan.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción. -Sentencias de esta Sala de 19 de mayo de 1998; 22 de abril y 19 de octubre de 1999; 29 de febrero, 21 y 28 de marzo y 23 de octubre de 2000; 20 de diciembre de 2001; 9 de julio, 29 de octubre y 5 de diciembre de 2002, 25 de febrero, 29 de mayo, 9 de septiembre, 2 de octubre y 4 de noviembre de 2003, entre otras-".

f) En el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo" , a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción -Sentencias de esta Sala de 9 de marzo de 1992; 30 de diciembre de 1995; 23 de mayo de 1996; 26 de junio de 1997; 17 de septiembre de 1998; 13 de mayo de 1999; 29 de junio de 2000; 4 y 30 de julio de 2002, y otras muchas-.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. -Sentencias de 13 de marzo, 2 de octubre, 4 y 6 de noviembre de 2003, entre otras muchas-.

El motivo fracasa por las siguientes razones: a) Las fotografías son consideradas por los artículos 299.2 y 382 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil como medio propio de prueba, independiente de la prueba de documentos, y valorables según las reglas de la sana crítica (art. 382.3), de manera que no constituyen documento y resultan inhábiles en suplicación, además de que en el presente caso carecen de literosuficiente poder demostrativo. b) No existe razón alguna para otorgar mayor fuerza de convicción al informe emitido por perito de parte que al informe de valoración médica emitido por facultativo del E.V.I., al que el Magistrado "a quo" ha concedido valor preferente, según expresa en su fundamento jurídico primero. c) En definitiva, la parte recurrente pretende que esta Sala efectúe una nueva ponderación de la prueba practicada, lo cual no es posible en un recurso extraordinario como es el de suplicación, e imponer su propio, subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano, objetivo e imparcial criterio del juzgador de instancia.

TERCERO .- Finalmente, el motivo segundo denuncia la infracción de los artículos 136.1, 137.1 y 3, y 128.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social, así como del artículo 150 de la misma Ley, en relación con el Baremo nº 71 izquierdo, contenido en el Anexo de la Orden de 5 de abril de 1974, modificado por la Orden de 11 de mayo de 1988. Sostiene la Mutua recurrente que la limitación de la movilidad del hombro izquierdo, que el trabajador padece como secuela del accidente de trabajo, no disminuye el 33 por 100 de su rendimiento para la profesión habitual de Oficial de Albañil, sino que constituye una lesión permanente no invalidante susceptible de indemnización por baremo.

Ha de señalarse previamente que carece de sentido en el presente proceso la denuncia de infracción del artículo 128.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social, precepto que define el concepto legal de la incapacidad temporal , y puesto que ninguna referencia se hace al mismo en el desarrollo del motivo, no puede entenderse el interés de su cita.

El actual artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

"En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Como ha venido repitiendo esta Sala en sentencias, entre otras, de 20 de febrero, 18 de marzo, 27 de mayo, 4 de septiembre, 28 de octubre, 27 de noviembre y 18 de diciembre de 1998; 23 de febrero, 9 de noviembre y 2 de diciembre de 1999; 3 y 22 de febrero, 16 de marzo, 11 de abril, 25 de mayo, 6 de julio, 11 y 24 de octubre y 21 de noviembre (dos) de 2000; 20 de septiembre, 15 y 20 de noviembre y 26 de diciembre de 2001; 20 de junio, 4 y 30 de julio, 7 y 28 (dos) de noviembre y 10 y 30 de diciembre de 2002; 4 y 11 de febrero, 4 y 18 de marzo, 1 de abril, 2, 8, 27 y 29 de mayo, 3 y 17 de junio, y 3 de julio de 2003, "tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente : 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles ; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por "mejoría". Y 3) que las reducciones sean graves , desde la perspectiva de su incidencia laboral , hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta--".

Por su parte, el artículo 137.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los grados de incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, grado que es definido en el artículo 137.3 diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad ya no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias -por ejemplo las de 16 de mayo y 31 de diciembre de 1993; 22 de marzo de 1994; 3 de abril y 9 de octubre de 1995; 5 de marzo, 16 de mayo y 3 de junio de 1996; 6 de febrero, 4 de marzo y 18 de diciembre de 1997; 27 de enero, 19 de febrero, 4 de marzo, 17 y 22 de septiembre de 1998; 17 de febrero, 11 de abril y 21 de noviembre de 2000; 4 de enero, 6 de febrero, 27 de marzo, 24 de abril, 26 de junio y 13 de septiembre de 2001; 22 de enero, 14 de febrero, 25 de abril, 20 de junio, 4, 18 y 30 de julio, 28 de noviembre, 10 y 30 de diciembre de 2002; 4 y 11 de febrero, 4 de marzo, 1 de abril, 2 de mayo, 3 de junio y 3 de julio de 2003-, que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Y también la de que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial cuando, para mantener aquél, el trabajador tenga que realizar un esfuerzo físico superior al normal, de manera que su trabajo le resulte más penoso o peligroso.

Y también ha venido repitiendo esta Sala -pudiendo citarse a modo de ejemplo sus sentencias de 25 de abril, 14 de mayo, 9 y 18 de julio, 14 de noviembre y 30 de diciembre de 2002; 4 y 11 de febrero, 4 de marzo, 1 de abril, 2 de mayo, 3 y 17 de junio, y 3 de julio de 2003-, que la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

Sentado lo anterior, el motivo ha de ser desestimado. Puestas en relación las secuelas que el trabajador codemandado padece, tal como han quedado descritas en el hecho probado tercero y en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, con la capacidad de rendimiento normal para su profesión habitual de Oficial de Albañil, ha de compartirse el criterio del Magistrado de instancia de que le ocasionan una disminución de su rendimiento igual o superior al 33 por 100, de manera que su actual situación se incardina en la que el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social tipifica como incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, no habiéndose producido tampoco, por tanto, la denunciada infracción del artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social, que define las lesiones permanentes no invalidantes, causadas por contingencias profesionales, e indemnizables por baremo.

CUARTO .- Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. Y al no gozar la Mutua recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, procede, en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 202.4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, disponer la pérdida del depósito que constituyó para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y condenarle a abonar al Letrado del trabajador impugnante de su recurso la cantidad de seiscientos euros, en concepto de honorarios.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

: Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151 contra la Sentencia nº 152/04 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 24 de marzo de 2004, dictada en autos promovidos por la recurrente frente a D. Jose Miguel , la empresa CIDONCHA Y FACILA, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL derivada de accidente de trabajo, y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA. Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO que la recurrente constituyó para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y le condenamos a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de SEISCIENTOS EUROS en concepto de honorarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0194-04 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos .

E./

PUBLICACIÓN .- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma certifico.