Sentencia Social Nº 215/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 5995/2004 de 29 de Marzo de 2005

Encabezamiento

RSU 0005995/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00215/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0005987, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005995/2004-p

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: KARL STORZ GMBH & CO, KARL STORZ ENDOSCOPIA IBERICA SA ,

Octavio

Recurrido/s: ididid

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID de DEMANDA

0000274/2004

Sentencia número: 215/2005-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

En MADRID a veintinueve de Marzo de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los RECURSOS de SUPLICACION seguidos al número 0005995 /2004, formalizados por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE ANTONIO SANFULGENCIO GUTIERREZ en nombre y representación de KARL STORZ GMBH & CO y KARL STORZ ENDOSCOPIA IBERICA SA, y por el Sr. Letrado D. DONATO E. TAGLIAVIA LÓPEZ en representación de Octavio contra la sentencia de fecha doce de julio de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 007 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000274 /2004, seguidos a instancia de Octavio frente a KARL STORZ GMBH & CO y KARL STORZ ENDOSCOPIA IBERICA SA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que desestimando como desestimo la excepción de Caducidad planteada por ambas codemandadas y entrando en el fondo del procedimiento debo declarar y declaro Improcedente el despido del D. Octavio y debo condenar y condeno a Karl Storz Endoscopia Iberica, S.A. y a Karl Storz GMBH & CO KG, a estar y pasar por esta declaración y a abonar conjunta y solidariamente al actor en concepto de indemnización las siguientes cantidades: 2.356,20 euros por la relación contractual normal y la de 141.735,48 euros por la de Alta Dirección, absolviéndoles del resto de los pedimentos."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que D. Octavio trabajó para las empresas Karl Storz Endoscopia Iberica, S.A. y Karl Storz GMBH & CO KG, categoría de Director General, antigüedad de 01-07-1992 y salario anual de 222.744,41 euros, con uno diario de 610,35 euros.

SEGUNDO.- Que entre el 01-04-1992 y el 01-07-1992 el actor trabajó para las mismas demandadas con categoría de director de marketing y salario anual de 12.719.352 pts. (76.444,85 euros) lo que hace un salario diario de 34.847,88 pts. (209,44 euros), nóminas folio 95.

TERCERO.- Que en 11 de febrero del presente año, en Tuttlingen(Alemania) se hizo entrega al actor de las cartas que aparecen en los folios 9 a 14 y que se dan por reproducidas. En el acto del juicio oral por la parte actora se ha re conocido que en las traducciones de los folios 10 y 12 se ha omitido la de la palabra alemana'private' inicio del renglón n° 5 de cada una de ellas, que significa que las llamadas privadas se facturaban y eran abonadas por la empresa, folios 422 a 427.

CUARTO.- En el acto del la entrega al demandante de las cartas de despido se le notificaron más ampliamente los motivos del mismo.

El actor, con referencia a las llamadas privadas admitió haberlas efectuado y depositar 5.000 euros para el pago de las mismas que alcanzaban los 8.000 euros, testifical de Dña. Corinna Christina Bihn.

QUINTO.- Que entre enero de 2003 y febrero de 2004 el actor disfrutó indebidamente de las vacaciones que aparecen en el folio 632, habiendo realizado las llamadas telefónicas que figuran en los folios 633 a 733. El número de teléfono móvil del actor era el NUM000 , folio 734 y testificales.

Con relación al empleo de teléfonos móviles el demandante impartió las instrucciones que aparecen en los folios 735 a 742, asimismo testificales.

SEXTO.- Comprobantes de los viajes realizados por el demandante sin autorización aparecen en los folios 743 a 750. Las demandadas poseen en Ibero América sucursales que se ocupan de los negocios en los países de su área, los cuales no comprenden a la filial de España, testificales.

Las normas de viajes aparecen a los folios, 741 a 769.

SÉPTIMO.- Los gastos justificados del actor en desplazamientos realizados a Ibero América en el período 2003-2004 aparecen en los folios 770 a 784, las peticiones de vacaciones en los folios 785 a 792. Para disfrutar de las mismas tenían que ser solicitadas por el actor a la central de Alemania, testificales y folios 401 y 402.

OCTAVO.- En 23-10-1991 se suscribió contrato entre las partes con efectos de 01-04- 1992, como - Director de Marketing, folios 428 a 433, 518 a 523, el cual fue ratificado en 3 de julio de 1992, folios 434, 435, 525 y 526.

NOVENO.- En 28-02-1995 se modificó la contratación del actor, folios 436 a 439, 526 a 529, reconociéndole una antigüedad de 01-07-1992 como Gerente.

DÉCIMO.- En julio de 2000 se establecieron entre las partes las condiciones económicas para la percepción de variable por elactor, con inclusión de objetivos para dicho año, folios 441 a 448, la liquidación del Bonus de dicho año aparece en el folio 449.

UNDÉCIMO.- Los objetivos marcados para el 2001 fueron los que aparecen en los folios 450 a 452 y su liquidación la del folio 453, así como en los 361 a 366.

Los objetivos para el año 2002 figuran en los folios 367 a 373, 454 a 456 y su abono en los 378 a 380, 457 y 458.

El testigo Sr. Ildefonso se ha ratificado en todos esos documentos.

DUODÉCIMO.- En el ejercicio 2003 las demandadas obtuvieron las pérdidas y ganancias que aparecen en los folios 374 a377, 465 a 491, 494 y testifical de D. Ildefonso .

El cálculo del Bonus para el año 2003 se estableció por el testigo Sr. Julián , testifical del mismo. El bonus se abonaba a año vencido y mediante entregas a cuenta, testificales.

DECIMOTERCERO.- Los objetivos y liquidación del año 2000 figuran en los folios 353 a 366, los cuales se dan por reproducidos.

DECIMOCUARTO.- La papeleta de conciliación se presentó al 03-03-04, celebrándose el acto el 18- 03-04 con el resultado de "Sin Avenencia" y "Sin Efecto", folio 15.

La demanda tuvo su entrada en jurisdicción social el 25-03-04 y en este juzgado el 26-03-04, folio 2.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ambas partes que fueron recíprocamente impugnados por cada una de ellas. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, previa desestimación de la excepción de caducidad de la acción por despido, ha declarado la improcedencia del mismo, condenando a las codemandadas a abonar al actor, conjunta y solidariamente, al actor como indemnización la cantidad de 2-356,20 euros, por la relación laboral común, y la de 141.735,48 euros, por la de alta dirección, absolviendo de los restos de los pedimentos de la demanda.

Frente a dicha sentencia se plantean por ambas partes sendos recursos de suplicación, en los que se impugnan los hechos probados (a tal fin se plantean por el demandante nueve motivos y por las demandadas se articulan tres) y se denuncia la infracción de diversos preceptos legales (cinco motivo por la parte demandante y cuatro por las codemandadas).

Para resolver los dos recursos planteados y siendo que por ambas partes se formulan diferentes motivos en relación con los hechos probados, algunos de ellos combatiendo desde distintos aspectos el mismo ordinal, se considera conveniente tratar conjuntamente, y por el orden fáctico que figura en la sentencia, todos los motivos que afectan al mismo para pasar seguidamente, tras resolver la excepción de caducidad y en su caso, al examen de las infracciones legales que se denuncian.

SEGUNDO.- Hecho probado primero.

El demandante solicita la revisión del hecho probado primero para que se indique que la categoría profesional al momento del despido era la de Director General. Esta aclaración es innecesaria porque así se desprende no sólo del hecho probado impugnado sino de la fundamentación jurídica de la sentencia al fijar los efectos del despido, concretando las cantidades que procede reconocer en la relación de alta dirección.

Igualmente, interesa la revisión sobre los servicios prestados para las demandadas "primero con la categoría profesional de DIRECTOR de MARKETING (01.04.1992 a diciembre de 1992) y después como DIRECTOR GENERAL desde enero de 1993". Esta revisión no puede admitirse.

En primer lugar, existe una contradicción en la formulación de este motivo por cuanto que, no estando conforme el recurrente/demandante con la fecha que se indica en el hecho primero como inicio de los servicios de Director General , "entiende que debemos atender a los hechos y olvidarnos de los documentos, que en sí además son contradictorios, para decidir cuál es la antigüedad, discutida entre las partes, del actor como Director General". Si ello es así, resulta imposible acceder a la modificación porque la misma sólo puede estar amparada en prueba documental.

Por otra parte, si lo que pretende el recurrente es que ante pruebas documentales que, a su juicio, resultan contradictorias, se tenga que estar a las que el designa (folios 382 a 393, como únicos documentos identificados en el motivo), omitiendo otras sobre las que el juez ha obtenido su convicción fáctica, también resultaría improcedente la revisión que pretende. Todo ello, sin olvidar que existen otros hechos probados (segundo, octavo y noveno) que inciden de forma negativa en la modificación pretendida. En efecto y sin perjuicio de resolver la revisión que se propone del hecho probado segundo, resulta que la parte ahora recurrente no ha impugnado los hechos probados octavo y noveno, en los que se viene a confirmar la antigüedad del demandante como Director de Marketing y Gerente.

Además de la antigüedad en la categoría profesional, también se demanda en este primer motivo la modificación del salario anual percibido a la fecha de su despido. Considera el recurrente que el bonus debe ser cuantificado por valor de 119.489,65 euros. La disconformidad lo es respecto a la estimación negativa, en un -14,16%, del objetivo marcado sobre el parámetro definido bajo el epígrafe de "OP Income" o beneficio de explotación. Los documentos que amparan tal revisión son los que obran a los folios 350 a 356, 374 a 376, relativos a Acuerdos de los años 2000 y 2003 sobre el sistema de bonus, en los que, según el demandante, no se contemplan valores negativos para la determinación de los objetivos o beneficios de explotación.

En este punto, la sentencia de instancia ha analizado en el fundamento jurídico cuarto la forma en que ha llegado al importe del bonus. En él se indica el medio probatorio -documentos obrantes a los folios 96 a 134, 548, 570 a 576, 623 a 631 y las testificales- del que se obtiene el importe alcanzado, en el que se ha tenido en consideración el beneficio de explotación negativo (-474) que ahora se impugna. Pues bien, como advierte la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso, con la modificación solicitada se quiere sustituir el criterio desinteresado del juzgador de instancia, obtenido también de otros medios probatorios -testificales- por el parcial y subjetivo de la parte que alega una serie de documentos de los que, por omisión, pretende obtener un hecho contrario al que ha alcanzado el juez con apoyo en otras, como son las testificales.

Es más, si lo que pretende el recurrente es indicar que se ha introducido en el hecho probado un dato sobre el que no existe prueba alguna, tal denuncia debe formularse por la vía del art. 191 c) LPL, tal y como ha realizado en el motivo décimo de su recurso.

TERCERO.- Hecho probado segundo.

El hecho probado segundo es impugnado por ambos recurrentes, interesando las codemandas su supresión y el demandante su modificación.

El Juez ha estimado que la relación contractual habida entre las partes data de 1 de abril de 1992, en que comienza una relación laboral común que se mantiene hasta el de julio de 1992, en que se inicia la relación de alta dirección, porque así se desprende de documentos que obran a los folios 431 y 438.

La supresión que propone las demandadas se basa en la inexistencia de relación laboral común y en el inicio de la relación contractual con el demandante desde el 1 de julio de 1992. Los documentos que se invocan a tal fin son los obrantes a los folios 518 a 526 y ss y 549 a 557, junto con el obrante al folio 95.

Como segundo motivo del recurso del demandante se propone la modificación de este hecho probado, con la pretensión de que la duración de la relación laboral común, como Director de Marketing, sea desde 01.04.1992 a 31.12.1992, fecha a partir de la cual comenzó a actuar como Director General o Gerente de la demandada, tras el despido del anterior Director General D. Everardo . Los documentos en los que ampara tal revisión son los que obran a los folios 381 a 393 y 91. Además, indica que ante la falta de cumplimiento del requerimiento de prueba, que consta en las actuaciones, referida al Sr. Everardo , en virtud del principio pro actione, debe acogerse favorablemente la pretendida revisión, ya que la carga de la prueba de que el Sr. Everardo no era ya Gerente le corresponde al que lo alega, es decir a la empresa.

La modificación postulada por ambas partes no puede prosperar, en coherencia con lo resuelto, por lo que se refiere a la parte demandante, en el anterior motivo, en el que se puso de manifiesto la falta de impugnación de los hechos probados octavo y noveno.

Por un lado, la falta de aportación al proceso de la documental que solicitó el demandante y fue acordada por el Juez de instancia debió ser protestada oportunamente en el acto de juicio e incluso haber interesado del órgano judicial los efectos que se contemplan en el art. 94.2 LPL que, aunque es una facultad judicial, pone de manifiesto un indicio de posible indefensión de la parte que propone la prueba. Nada de ello consta en las actuaciones y, por consiguiente, en la sentencia de instancia no pudo razonarse sobre la falta de presentación de aquella documental.

Por otro lado, de ninguno de los documentos que se designan por las codemandadas se infiere que la relación común no haya existido ni desvirtúan el hecho que ha estimado el juez de instancia, como tampoco la ausencia de documento de salarios. Al contrario, del folio 521 se desprende que fue abril cuando se inició, infiriéndose del folio 525 igual conclusión dado que no tendría sentido señalar que "a partir de 1 de julio de 1992" el sueldo sería uno determinado; lo mismo sucede con el folio 529, en el que se confirma lo estipulado en el contrato suscrito el 23 de octubre de 1991. Sin que, finalmente, puedan ser idóneas, en este caso y a este fin, las nóminas de las que, en último lugar, se desprende la antigüedad en la actividad de Gerente, como lo confirman otros documentos, también invocados por las codemandadas (folio 528).

Tampoco los invocados por la demandante pueden alterar el hecho probado, para apreciar que la relación laboral común se ha mantenido hasta diciembre de 1992. Los argumentos que se recogen en el fundamento jurídico tercero de la sentencia son suficientes para justificar la inmodificabilidad del hecho porque la prueba que ha tenido en consideración el órgano judicial no es desvirtuada por la que, en relación al Sr. Everardo , invoca la parte, ni de ella se puede desprende, en ningún caso, un error evidente del juzgador. A ello debe añadirse que existen documentos que contradicen lo que el demandante pretende hacer valer y, por tanto, no serían idóneos los que ahora invoca para modificar el hecho probado en cuestión.

El rechazo de la modificación o supresión de este hecho probado hace innecesario analizar el motivo tercero de las codemandadas, que afecta al hecho probado octavo, al obedecer a las mismas razones y documentos que aquí se han analizado y rechazado a los fines para los que se han propuesto.

CUARTO.- Hecho probado cuarto.

Se articula por el demandante, con el mismo amparo procesal citado anteriormente, la modificación del hecho probado cuarto, con la pretensión de que se suprima el término "notificaron" por el de "comunicaron", al estimar que la comunicación puede ser oral y la notificación siempre ha de ser escrita.

El hecho probado en cuestión, como destaca el demandante, debe ponerse en relación con el fundamento jurídico sexto de la sentencia, en el que se clarifica la forma en que se produjo el despido y la razón por la que el órgano de instancia entiende que fue formalmente defectuosa. La notificación ampliando los motivos del despido fue oral y no escrita, por lo que resulta innecesaria la aclaración.

También se combate lo consignado en el párrafo segundo de este hecho probado. Niega la parte demandante la veracidad de lo que en él se consigna, en cuanto que no ha reconocido tal hecho, que el juez de instancia ha obtenido "a respuestas de la testigo propuesta por la empresa Sra. Marisol , y a preguntas de la codemandada española, tal y como la misma sentencia señala taxativamente en su fundamento de derecho sexto, párrafo segundo" y por ello quiere que se especifique el medio de prueba del que se ha obtenido tal afirmación. Pues bien, aunque realmente no se trata de una revisión fáctica, sino de una aclaración del hecho, tampoco procede esta revisión ya que aquél, en modo alguno, se altera porque figure como ha sido obtenido por el órgano judicial, cuando éste lo indica en la fundamentación jurídica.

Si lo que pretende el recurrente, por el contrario, es dejar sin efecto el hecho, en el sentido de constar que el demandante no efectuó las llamadas privadas ni el depósito que en él se indica, está atacando directamente su contenido y la fuente probatoria, lo que de ser así tendría que haberlo efectuado mediante la indicación de prueba documental de la que poder obtener una conclusión distinta.

QUINTO.- Hecho probado quinto.

Se interesa por el demandante la supresión en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, primer párrafo, de la expresión "disfrutó indebidamente de las vacaciones que aparecen..." porque con ella se está prejuzgado el contenido del fallo y realizando apreciaciones que se exceden de lo que un hecho probado debe contemplar, queriendo que su redacción quede con el siguiente texto: "Que entre enero de 2003 y febrero de 2004 el actor realizó una serie de viajes a Latino América en las fechas indicadas en el folio 632, ............"

La modificación postulada no puede admitirse. Lo que pretende el recurrente/demandante es sustituir la causa de los viajes a los que se refiere el hecho probado, eliminando el concepto vacaciones para, con ello, entender que obedecían a motivos laborales, con lo cual se pone de manifiesto la necesidad de que tal especificación deba constar en los hechos probados, sin que con ello se esté prejuzgando el fallo. Hecha esta aclaración, nuevamente nos encontramos con un apartado del relato fáctico que debe relacionarse con el que figura en el ordinal séptimo, también impugnado por el recurrente.

Pues bien, los documentos en los que ahora apoya tal revisión no justifican la modificación del hecho probado porque de ellos no se desprende que la presencia del demandante en las fechas que figuran al folio 632 fueran motivadas por actividad laboral. Así, del documento 124 sólo consta el ámbito territorial que abarca la consultoría; las facturas solo constata un servicio pero no su fecha, lo mismo que sucede con los pagos correspondientes a dichas facturas. Además, estos viajes deben relacionarse, también, con lo consignado en el hecho probado sexto, sobre los negocios en Ibero América y las normas de viajes.

En este hecho probado, las codemandantes reclaman la adición de un párrafo con el siguiente texto:

"Según se desprende de los recibos de teléfono aportados como documentos nº 26 a 36 (folios nº 634 a 733), las llamadas en itinerancia realizadas por el actor durante las vacaciones detalladas en el folio 632 se ejecutaron en las fechas y desde los lugares que se indica a continuación:

DÍAS LABORABLES MES LUGAR OPERADOR TELEFÓNICO

11, 12, 15 Y 16 DICIEMBRE BRASIL OI/BRA

10, 11 Y 12 NOVIEMBRE BRASIL OI/BRA

29, 30 Y 31 OCTUBRE VENEZUELA DIGI/VEN

2, 3, 6 Y 7 OCTUBRE BRASIL OI/BRA

22, 23 Y 24 SEPTIEMBRE VENEZUELA DIGI/VEN

26, 27, 28 Y 29 AGOSTO BRASIL OI/BRA

18. 19. 20 Y 21 AGOSTO VENEZUELA DIGI/VEN

8 AGOSTO BRASIL OI/BRA

5,6,9,10,11,12 JUNIO BRASIL OI/BRA

9 Y 12 MAYO BRASIL OI/BRA

8 MAYO PORTUGAL OPTI/POR

15. 16. 21. 22. 23 ABRIL BRASIL OI/BRA

21 Y 24 MARZO BRASIL OI/BRA

Para resolver este motivo de las codemandadas es necesario hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre los hechos que la empresa puede hacer valer en juicio para justificar la causas por las que ha tomado la decisión extintiva, y ello se hace imprescindible en este caso dado que la sentencia recurrida ha declarado la improcedencia del despido por la falta de expresión en la carta de despido de los concretos hechos por los que se adopta tal decisión. Todo ello, sin perjuicio de analizar el motivo de infracción jurídica que, en relación con la suficiencia de la carta de despido, formula dicha parte.

El empresario, según disponen los artículos 105.1 y 105.2 LPL, deberá probar la realidad de los hechos imputados al trabajador y su entidad, sin que pueda introducir hechos no invocados en su momento para justificar la el despido. Estos preceptos son interpretados por la jurisprudencia de manera flexible, y en función de la necesidad, antes reseñada, de impedir que el contenido de la comunicación de despido ocasione indefensión procesal al trabajador demandante impidiendo que otros motivos distintos de los recogidos en la carta de despido puedan invocarse en el acto de juicio, de forma que el juez no podrá admitir ninguna alegación del empresario que no se corresponda con el contenido de la comunicación escrita. Partiendo de estos preceptos y atendiendo al contenido de la carta de despido a la que se refiere el hecho probado tercero, no es posible atender a la modificación que se reclama por las codemandadas ya que pretende, en vía de recurso, suplir las deficiencias que ha observado el juez de instancia en el sexto fundamento jurídico respecto de la carta de despido, resultando además irrelevante por lo que se dirá más adelante.

SEXTO.- Hecho probado sexto.

La redacción del hecho probado sexto se impugna por el demandante porque en él figura la falta de autorización, considerando que tal hecho no se ha probado y, en todo caso, debería consignarse que lo que no existía era autorización "expresa"

Esta revisión no puede prosperar porque es irrelevante para el signo del fallo. El recurrente no niega, al impugnar este hecho, que sea necesaria una autorización, sino que no existía autorización expresa. Por ello resulta intrascendente la revisión ya que la falta de autorización, aunque sea expresa, no altera el sentido del hecho probado ni su trascendencia es justificada por la parte recurrente. Los viajes realizados sin autorización o sin autorización expresa -según pretende el recurrente- son, en todo caso, viajes no permitidos.

SEPTIMO.- Hecho probado séptimo.

Solicita la parte recurrente/demandante la supresión del hecho probado séptimo para que sea redactado con el siguiente texto:

"Obran en autos tres comunicaciones, emitidas dos de ellas por sendos facultativos de Centro Nacional de la Obesidad de Caracas(Venezuela), y la tercera por cuenta de la empresa Interline Servicios Auxiliares de Transporte Aéreo LTDA, de Salvador de Bahía (Brasil) donde se relacionan diversas visitas del actor realizadas a lo largo del año 2003 a dichas ciudades, y la vinculación de las mismas con KarI Storz Endoscopia Ibérica, S.A."

La adición de este hecho no puede admitirse, como tampoco eliminar el que con tal ordinal figura en el relato fáctico. Nuevamente intenta la parte hacer llegar a los hechos probados la razón de sus viajes a Ibero América, distinta de las apuntadas en la sentencia de instancia, invocando a tal efecto nuevos documentos y otros ya examinados al resolver la revisión del hecho probado quinto.

Pues bien, esta modificación es irrelevante para el fallo ya que el docu. 43 de la parte, además de que no ha sido reconocido por la parte contraria, no es idóneo para la revisión al haber sido elaborado por un tercero, en el que manifiesta determinadas actividades con el demandante, eludiéndose con este documento lo que constituye una auténtica prueba testifical. Con respecto al resto de documentos invocados en este motivo, procede reiterar lo expresado sobre el contenido del mismo en el anterior fundamento jurídico.

Por otro lado, si la pretensión de la incorporación de ese nuevo hecho supone, en todo caso, la supresión del hecho probado séptimo, debemos añadir que la eliminación del mismo no la justifica la parte demandante de ninguna forma, ni tan siquiera en relación con la solicitud de vacaciones a la que se refiere el hecho en cuestión.

OCTAVO.- Hecho probado undécimo.

Se propone la modificación de la redacción del hecho probado undécimo, porque "ciertos documentos que la sentencia cita, en el párrafo segundo de dicho hecho, como acreditativos del cálculo y abono al actor del bonus correspondiente al año 2002, no son los correctos, sin duda por error material".

Esta modificación, además de ser un error material, es del todo irrelevante para el signo del fallo ya que el bonus del año 2002 no incide en nada en la cuantificación de las indemnizaciones fijadas.

NOVENO.- De la redacción del hecho probado duodécimo se quiere eliminar por el recurrente/demandante la referencia a los documentos 374 a 377, en cuanto que de ellos no se desprende lo que se indica en el referido hecho probado. La modificación postulada se interesa para reiterar que los negativos "beneficios de explotación en el citado ejercicio suponga una penalización en la cuantía de su salario".

Esta modificación puede prosperar en cuanto que de aquellos documentos no se desprende lo que en el hecho probado se dice, ya que, efectivamente, los que obran a los folios 374 a 377 se refieren a objetivos del año 2002 (lo que se indica en el hecho probado undécimo) y 2003, siendo que el hecho probado se refiere a pérdidas y ganancias. Lo que se desprende con esta advertencia de la parte recurrente es que en la redacción del hecho se ha querido introducir por el órgano judicial, siguiendo la relación cronológica que se indica en los hechos probados precedentes, los objetivos del año 2003 (folio 377 y 459) si bien, no ha introducido como término este último y sólo ha indicado el concepto de pérdidas y ganancias.

No obstante, al tener que ponerse en relación este hecho, en cuanto a la cuantía de las pérdidas con lo indicado en la fundamentación jurídica, a la que ya se ha aludido en el fundamento jurídico primero de esta resolución, en relación con el bonus, la revisión deviene irrelevante para el signo del fallo.

DÉCIMO.- Seguidamente se propone la supresión del hecho probado decimotercero porque "los hechos como probados que en el mismo se declaran han sido recogidos previamente en el hecho probado décimo, en relación a los objetivos y liquidación del bonus del actor correspondiente al año 2000, por lo que entiende esta parte que tal reiteración es innecesaria", o, subsidiariamente, señala que los folios que se citan como acreditativos de los objetivos y liquidación del año 2000 son incorrectos, y en su lugar deben figurar los folios 350 a 360.

La supresión interesada, por ser reiteración de otro hecho, aunque resulta intrascendente para el signo del fallo, al referirse a condiciones económicas en un periodo de tiempo que no afecta al proceso por despido, es procedente por las razones que expresa el recurrente, tras comprobar los documentos que en uno y otro hecho probado se hacen constar.

UNDÉCIMO.- En el examen de las infracciones legales que se denuncian por las partes recurrentes debemos comenzar por el relativo a la excepción de caducidad que se articula por las codemandadas, como motivo cuarto de su escrito de recurso.

Se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el art. 103.1 LPL y la indebida aplicación del art. 182.1 LOPJ. Concretamente, consideran las codemandadas que en el cómputo del plazo de caducidad no pueden excluirse los sábados, dado que el art. 182.1 LOPJ es un plazo procesal que no debe regir las actuaciones preprocesales, tales como las que afectan a la fase administrativa de conciliación previa.

El motivo debe rechazarse. La inhabilidad del sábado, que se recoge en el art. 182.1 LOPJ para las actuaciones procesales afecta al plazo de caducidad para el planteamiento de la acción de despido. Este plazo, aunque ha sido tratado por la jurisprudencia como plazo sustantivo (STS 14/06/88, recordada en posteriores resoluciones STS 28/11/97), la reciente sentencia del TS, de 10 de noviembre de 2004, R. 5837/03, ha reconocido que este plazo "tiene una conexión directa con un futuro proceso en cuanto que la válida iniciación del mismo depende del cumplimiento de dicho plazo y por ello queda situada dentro de la fase preparatoria de aquél, con relación tan evidente con el mismo..."

El instituto de la caducidad sirve al principio de seguridad jurídica garantizado por el art. 9-3 de la Constitución Española. El plazo, por tanto, lo es para acceder a los órganos jurisdiccionales, para obtener de ellos tutela judicial efectiva frente a la decisión de despido e iniciar el proceso especial, en el que se dictará la resolución judicial. Es un plazo en el que, a diferencia del plazo civil (art. 5.2 CC) se excluyen los días inhábiles (art. 59.3 ET y 103.1 LPL).

El hecho de que en ese plazo tengan que plantearse determinadas actuaciones administrativas - conciliación o reclamación previa- no interfiere para admitir esa conexión de aquel plazo con el proceso judicial y calificarlo como plazo procesal. Las actuaciones administrativas sólo se conectan con el plazo de caducidad a los efectos de suspenderlo (art. 65.1 y 73 LPL), de forma que los días que transcurren con anterioridad y posterioridad, ajenos a la actividad administrativa, serán los que se encuentren afectados o no por la inhabilidad que aquí se discute. Como dice el TC, "La caducidad de la acción se configura así como un legítimo presupuesto procesal que no lesiona, en sí mismo, el derecho a la tutela judicial efectiva [STC 101/1993 (RTC 199310) y habida cuenta de que «(...) no puede dejarse al arbitrio de las partes el cumplimiento de los requisitos procesales ni la disposición del tiempo en que éstos han de cumplirse, apreciación ésta extensible al mismo ejercicio de las acciones» [STC 158/1987 (RTC 1987158)]" (STC 135/12996). Por tanto, no comparte la Sala los argumentos que vierte el recurrente para excluir de la inhabilidad los sábados, con base en el carácter administrativo de las actuaciones previas al proceso judicial por despido y, en consecuencia, procede mantener la desestimación que de dicha excepción apreció la sentencia de instancia.

DUODÉCIMO.- Infracciones legales. Salario y Antigüedad a efectos indemnizatorios.

Como motivo décimo del recurso del demandante, al amparo del art. 191 c) LPL y en relación con el importe del bonus que ha calculado el juez de instancia, correspondiente al año 2003, para configurar el salario anual, denuncia vulnerados, por inaplicación o interpretación errónea, los arts. 1.255, 1256, 1281, 1283 Y 1288 CC. Tal vulneración se produce, a su juicio, por la inexistencia de prueba alguna de la que obtener la repercusión en el bonus de los beneficios de explotación negativos que ha aplicado el juez de instancia.

Pues bien, como ya se adelantará en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, el juez de instancia ha admitido la aplicación del -14,16% y ha ofrecido los medios de prueba de los que ha obtenido tal conclusión (incluida prueba testifical por parte de la persona que elaboró los criterios que rigen los objetivos). Además, argumenta esa aplicación negativa de los beneficios de explotación en que han existido otros trabajadores que se han visto igualmente afectados por tal actuación.

Estos argumentos son suficientes para desestimar el motivo, sin que la sentencia de instancia haya infringido, por ello, los artículos denunciados por el demandante. En este caso, se pacto por ambas partes este tipo de retribución en atención a unos concretos objetivos, entre los que se encontraban los beneficios de explotación y, aunque en esos acuerdos no se indicará expresamente la repercusión negativa, en este caso de unos de ellos -lógicamente se trataba de fijar objetivos a alcanzar-, no cabe deducir que de acontecer ese supuesto la valoración que hubiera de darse sea la del 0%, como invoca el recurrente, porque tampoco esta previsión se encuentra expresamente incluida en los mismos. Al contrario de lo que se invoca, y en atención a los preceptos sobre interpretación de los contratos que se alegan, del contenido de dichos acuerdos, suscritos por ambas partes con carácter anual, según se refleja en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, la consideración de los resultados negativos puede entenderse incluida en aquellos criterios de valoración del bonus en la medida en que no atiende exclusivamente a un concepto sino que se configura en atención a distintas áreas de actividad desplegadas por el trabajador que, como indica la parte codemandada, deben ser oportunamente valoradas, máxime cuando a cada una se le otorga un determinado nivel en la retribución variable y de su conjunto se obtiene ese bonus. No hay más límites que el de lo "presupuestado" y por ello, cualquier incidencia que no afecte a ese límite presupuestado puede incidir en la determinación del bonus.

Se denuncia por el demandante, como motivo úndecimo de su recurso, la aplicación errónea del art. 56 ET y art. 11.2 RD 1.382/1985, de 1 de agosto, al no haber computado la sentencia recurrida como antigüedad la que ha propuesto en la modificación fáctica que se formuló en el primer motivo de su recurso. Dado que la revisión fáctica sobre la que versa este motivo no ha sido admitida por esta Sección de Sala, resulta innecesario analizar la infracción legal.

DÉCIMOTERCERO.- Infracción legal. Reglas sobre el contenido de la sentencia.

La parte demandante, al amparo del art. 191 c) LPL, denuncia la vulneración del art. 97.2 LPL, en relación con el art. 209 LEC, con base en que la sentencia recurrida, no obstante apreciar la improcedencia del despido por defectos formales, declara unos hechos probados sobre las causas del despido sin realizar, en los fundamentos jurídicos, referencia alguna que indique los razonamientos que le han llevado a esas conclusiones.

El motivo no puede prosperar porque la sentencia recurrida no ha incurrido en la infracción que se denuncia. El Juez de lo Social ha estimado acreditados unos determinados hechos, indicando las pruebas que le han llevado a los mismos. Junto a estos razonamientos, también fundamenta el fallo, sin necesidad de tener que justificar legalmente los hechos probados que no se refieren al contenido de la carta de despido porque a los mismos no afecta el pronunciamiento. Esos hechos servirán a esta Sección de Sala, en su caso, para poder calificar la conducta del demandante y la procedencia o no del despido, evitando que se declare una nulidad de actuaciones por insuficiencia del relato fáctico.

DECIMOCUARTO.- Infracción legal. Suficiencia de la carta de despido disciplinario.

Las codemandadas han denunciado, como quinto motivo de su recurso y al amparo del art. 1901 c) LPL, la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 11.2 RD 1382/1985, de 1 de agosto y artículo 55 ETT. Entiende la parte recurrente que el contenido de la carta de despido es suficiente para que el trabajador pueda articular su defensa porque "conoce sobradamente los hechos que se le imputan y que justifican la extinción del contrato".

Sin necesidad de reiterar en este momento la doctrina jurisprudencial que se ha elaborado sobre esta cuestión, aludida en el escrito de recurso de las codemandadas, y la necesidad de atender a las circunstancias que en cada caso puedan concurrir, lo que si debe destacarse es que en la decisión de despido la empresa debe ofrecer al trabajador aquellos datos sobre su conducta que revelen de forma clara el hecho que se le imputa, de manera tal que con ellos pueda articular y presentar los medios de defensa que estime convenientes (S. TS 28/04/97, R. 1076/96 y 20/01/00, R. 14/99, STSJ de Madrid, 42/2005, de 25 de enero).

En el presente caso, tal y como ha apreciado el juez de instancia en el fundamento jurídico sexto, la carta en la que se comunica al demandante su despido (folio 12 y hecho probado tercero) solo contiene una genérica referencia a los hechos que se le imputan, sin expresión alguna de las ausencias injustificadas y los días determinados que afectan a la superación del periodo de vacaciones, como tampoco las llamadas telefónicas. La falta de indicación de los datos que menciona la sentencia de instancia no deja lugar a dudas de la indefensión que ocasiona al trabajador para poder combatir los hechos e incluso, como bien señala el Juez de lo Social, la prescripción de los mismos.

Tal defecto formal no queda enervado por las circunstancias que se analizan en la sentencia de instancia y que en el recurso reiteran las codemandadas. La conversación que se pudiera mantener en el momento de la entrega de la carta de despido, en la que, según el hecho probado 4, se comunicó ("notificó") al demandante de forma más amplia los motivos por los que se adoptaba la decisión, así como ese reconocimiento de uso indebido del teléfono movil, no eliminan la necesidad de que la carta reúna un requisito formal que la ley impone. Cuando la jurisprudencia ha interpretado el alcance del art. 55 ET en ningún momento ha llegado a entender que el requisito formal pueda ser suplido con unas comunicaciones verbales de incumplimientos contractuales, sino que lo que no exige es una pormenorizada descripción de los hechos. En este caso, el órgano de instancia ha interpretado adecuadamente esta doctrina jurisprudencial, sin incurrir en una exigencia irrazonable cuando considera que la carta de despido adolece de hechos necesarios para que el trabajador pueda articular sus alegaciones y medios de defensa frente al despido. Tratándose de hechos sobre ausencias al puesto de trabajo o llamadas telefónicas, en una actividad como la del demandante, es indudable, a juicio de esta Sección de Sala, que en la carta debían figurar datos concretos sobre la conducta del trabajador. Es más, la necesidad de que la carta tenía que haber sido más explícita en su contenido se desprende de los hechos probados, en los que se recogen las ausencias injustificadas que han provocado el despido (h.p. quinto y folio 632), dado el periodo que abarcada y la falta de continuidad en las ausencias, al ser días dispersos a lo largo de todo el año.

Finalmente, conviene precisar que en este motivo no se está valorando el comportamiento del demandante ni lo recogido en tal sentido en los hechos probados de la sentencia de instancia, sino exclusivamente si la carta de despido ofrece un contenido adecuado, y ello porque del escrito de recurso de las codemandadas parece desprenderse que la defensa de la suficiencia de la carta de despido la ampara en los hechos probados relativos a la conducta del demandante, lo que deberá ser objeto de análisis, en el caso de que prosperase este motivo, a los efectos de poder calificar o no el despido como procedente, pero no para dar por cumplidos unos requisitos formales que la norma impone para poder adoptar tal decisión.

La desestimación de este motivo hace innecesario conocer del motivo sexto del recurso de las codemandadas, en el que denuncia la vulneración de los artículos 11.2 RD 1382/1985 y 55 ET en orden a la calificación de despido procedente.

DECIMOQUINTO.- Infracción legal. Efectos económicos del despido improcedente.

Se denuncia por el demandante, en el motivo decimotercero, la infracción del art. 56 ET y art. 110 LPL, al estimar "que existen dos despidos improcedentes, uno referido a la relación laboral especial, y otro referido a la relación laboral común, ya que ésta, reiteramos estaba suspendida, y el no permitir la empresa al demandante reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo de Director de Marketing, extinguiendo expresamente y sin causa la relación común por medio de carta de fecha 11.02.2004". Por ello, recaba de esta Sala el reconocimiento de la existencia de un despido improcedente en la extinción de aquella relación común, con los efectos que tal calificación lleva aparejados.

Las codemandadas articulan el séptimo motivo del recurso, denunciando la vulneración del art. 56 ET y 217 LEC, y estiman que no procede reconocer otros efectos económicos que los derivados de computar una antigüedad desde el 1 de julio de 1992, por ser esta la única fecha cierta en la que el demandante inició su relación de servicios.

Sobre este punto, la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico séptimo llega a la conclusión de la existencia de dos relaciones laborales y, con base en esa dualidad, los efectos económicos del despido improcedente operan sobre la relación de alta dirección, cuya indemnización se ha obtenido en atención a la actividad desplegada desde el 1 de julio de 1992, sin salarios de tramitación, y por el periodo anterior, correspondiente a la relación común, la indemnización que opera es la ordinaria, sobre el salario que se percibió, sin que proceda el pago de salarios de tramitación

El motivo de las codemandadas debe admitirse, si bien por razones distintas a las que expresan dado que las expuestas en el respectivo motivo no son suficientes a tal fin porque, inalterado el relato fáctico respecto de la prestación de servicios como relación laboral común y no ofreciéndose en este motivo ningún argumento sobre posible extinción o novación contractual de dicha relación, como no podía ser de otra forma ante las alegaciones que aquéllas han mantenido durante todo el proceso, no es posible eludir, a los efectos interesados por el demandante, ese periodo como de servicios, sin perjuicio de definir su repercusión en la acción por despido que se está resolviendo.

Por lo que se refiere al motivo del demandante sobre los efectos de la extinción de la relación común, el mismo no puede prosperar.

El art. 9.2 del RD 1382/85, de 1 de agosto, presume que la relación laboral común queda suspendida por la de alta dirección, cuando al concertar ésta no se especifique si la ordinaria ha sido sustituida. En el apartado 3 del mismo precepto se indica que la extinción de la relación de alta dirección permite al trabajador, a su opción, reanudar la relación común, sin que se vea privado de las indemnizaciones que por la relación especial extinguida deba percibir, salvo que ésta obedezca a un despido disciplinario.

El art. 11.3 del RD 1382/85, de 1 de agosto, dispone que cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos de dicho precepto, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas.

De la lectura de estos preceptos la conclusión que debe obtenerse sobre la reanudación de la relación laboral ordinaria es la que se contiene en la sentencia del TS de 28/11/91, R.623/91, que esta Sección de Sala toma para resolver el presente motivo. En efecto, en esta sentencia, al analizar la suya de 26 de febrero de 1990 -citada en la sentencia de instancia- y a los efectos de determinar el momento en que debe reanudarse la relación común y aunque aprecia la falta de identidad en el caso que se resuelve, señala que "en el despido de un alto cargo, aunque en principio la relación especial se extingue en la fecha del mismo, existe sin duda la posibilidad de que esa relación pueda renacer y tener de nuevo vigencia, pues, según el art. 11-3 del Real Decreto 1382/1985, si dicho despido es declarado improcedente o nulo las partes pueden acordar la readmisión del despedido y, por ende, la pervivencia de la comentada relación especial; así pues, mientras exista esta posibilidad de renacimiento de esta relación laboral especial, no puede considerarse abierto el plazo para solicitar la restauración de la relación común, máxime cuando conforme al art. 9-3 de dicho Real Decreto esta relación laboral común también queda extinguida si el despido de que se trata es declarado procedente; por consiguiente en estos casos, la solicitud o la opción para que se reactive la relación laboral común se ha de formular, no a partir del momento del despido relativo a la relación laboral especial, sino desde que adquirió firmeza legal la sentencia declarando la improcedencia o la nulidad del mismo, o mejor desde que, en cumplimiento y ejecución de esa sentencia, las partes hubiesen acordado el pago de las pertinentes indemnizaciones o no hubiesen podido llegar a ningún acuerdo a tal respecto, en cuyo caso se producen iguales efectos según el art. 11-3 del Real Decreto comentado, pues en esos supuestos es ya seguro que esa relación especial ya no va a restablecerse".

En este caso, acreditada la existencia de esa relación común, se debe presumir que la misma ha quedado suspendida y que, por tanto, puede reanudarse si el demandante opta en tal sentido. Ante esta situación, producido el despido del demandante y extinguida la relación de alta dirección, no se puede estimar, como aquél pretende, que la relación común haya sido igualmente extinguida - también por despido-, porque la misma no ha podido reanudarse ni la empresa está obligada a tal reincorporación, al menos, hasta que, como señala la jurisprudencia antes citada, haya quedado definitivamente resuelta la relación de alta dirección, ya con su reanudación o con el pago de las indemnizaciones correspondientes. Y ello, sin olvidar que el demandante, sobre el que recae el derecho de opción por reanudar la relación ordinaria, debe expresar su voluntad de hacerla renacer para que la empresa pueda reaccionar ante tal solicitud. Es más, de seguir el criterio del demandante, esto es de estimar que la empresa ha dado también por extinguida su relación común y dado que la reanudación de la misma se hace depender de la voluntad del demandante, hubiera sido necesario hacer constar en los hechos probados que el demandante, tras la extinción de que fue objeto, había puesto de manifiesto a la empresa demandada su intención de reanudarla.

Por tanto, procede revocar la sentencia en los términos expuestos, sin que para este caso se pueda invocar la doctrina judicial que cita la parte recurrente, no sólo por no ser jurisprudencia que pueda vincular a esta Sala sino porque lo en ellas planteado difiere del debate que aquí se ha suscitado. Así, en la sentencia del TSJ de Asturias, nº 923/2001, de 30/03/01 se resuelve un supuesto de desistimiento empresarial y no de despido, dato relevante, como advirtió la sentencia del TS de 28/11/91, que hemos citado anteriormente. Lo mismo cabe decir de la STSJ País Vasco nº 1.759/2002, de 12.07.2002, que la parte recurrente invoca. En ella, aunque se citan las mismas sentencias del TS que hemos reseñado anteriormente, resuelve un proceso de despido de una relación laboral ordinaria, existiendo ya una declaración judicial firme de improcedencia del despido de la relación especial, siendo objeto de debate, entre otras cuestiones, la validez de la solicitud de reanudación que realizó el trabajador en tiempo no oportuno (f.j. 3º)

Tampoco la STSJ Navarra, de 12.12.1995, Rº 452/1955 resuelve un caso similar al presente porque en ella, aunque condena solidariamente a las empresas codemandadas al pago de la indemnización estipulada en el contrato por la relación laboral especial y, caso de negarse a que el actor se reincorpore a la relación laboral ordinaria, les condena igualmente a abonar la indemnización legal de 45 días por año de servicios prestados como trabajador ordinario y a los salarios de tramitación devengados, la extinción de la relación laboral especial fue por desistimiento del empresario que, como ya hemos reiterado, es un dato relevante para determinar el momento en el que debe entenderse producido el despido en la relación laboral común no reanudada.

DECIMOSEXTO.- Infracción legal. Indemnización por falta de preaviso

En el motivo decimocuarto del recurso del demandante se denuncia, finalmente, la infracción por inaplicación del art. 3.1 a) ET en relación con el art. 11.1 R.D. 1382/1985 de 1 de agosto y el art. 1.089 CC. Entiende el recurrente que la reclamación relativa a la indemnización por falta de preaviso, que resuelve la sentencia de instancia en el último párrafo de la sentencia, debía haberse estimado, tal y como resolvió la STSJ Madrid nº 10/2003, de fecha 14.01.2003, R. 4525/2002, porque mediante el despido disciplinario se ha querido eludir los efectos del desistimiento empresarial.

Este motivo debe rechazarse porque el juez de lo social ha interpretado correctamente el art. 11.1 y 11.2 del RD 1382/85, de 1 de agosto y, además, la doctrina que invoca la parte recurrente no es aplicable al caso.

La indemnización por falta de preaviso está prevista para los supuestos de desistimiento empresarial y no para los casos de despido, cuya calificación como improcedente o nulo tiene anudadas otras consecuencias legales, como claramente se desprende de los preceptos antes citados. Supuesto distinto, en el que no nos encontramos, es el que se resuelve en la sentencia que invoca el recurrente y las que en ella se citan. En efecto, en estas sentencias se está dilucidando el alcance de una indemnización pactada por las partes para los supuestos de extinción contractual. Por tanto, estos pactos y las voluntades allí recogidas son vinculantes para las partes, de forma que si se entiende que lo acordado es que la indemnización por extinción contractual alcanza a todos los supuestos extintivos (desistimientos, despido nulo o improcedente), es indudable que la cantidad pactada sería la que procedería acordar. Pero aquí no estamos ante ese caso porque es la norma legal la que vincula a las partes y en ella no fija para el despido nulo o improcedente la indemnización por falta de preaviso.

Lo que no puede admitirse es que, con base en la imprecisión de la carta de despido, se quiera entender que la empresa ha intentado prescindir del demandante para eludir sus obligaciones indemnizatorias legales. Si ello fuera así, le hubiera bastado a la empresa con desistir de la relación y abonar las indemnizaciones del art. 11.1 del RD 1382/85, inferiores a las del despido improcedente. Es más, si el trabajador demandante entiende que hay un desistimiento, tal y como resolvió la sentencia de esta Sala de lo Social que cita, el planteamiento de su demanda tendría que haber sido otro, a todos los efectos, incluidos los indemnizatorios.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación planteado por Octavio y estimando parcialmente el formulado por las codemandadas KARL STORZ GMBH & CO y KARL STORZ ENDOSCOPIA IBERICA SA frente a la sentencia de 12 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7, de los de Madrid, en el proceso por despido, debemos revocar y revocamos la anterior resolución en el pronunciamiento relativo a la indemnización de 2.356,20 euros como indemnización por la relación contractual común, confirmando la sentencia en el resto de su pronunciamiento, incluida la desestimación de la excepción de caducidad. Dése al depósito constituido para recurrir el destino legal. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000599504 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.