Sentencia SOCIAL Nº 215/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 136/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00215/2018

DEMANDA 136/2018

En Gijón, a 18 de junio de 2018

Doña CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3, tras haber visto los presentes autos en materia de DESPIDO

Demandante doña Piedad/Letrado don VICTOR BARBADO

Demandadas:

EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL/Letrado don PABLO PULGAR

EL CUBANO DE CANDÁS SL

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El 12/3/2018 el demandante presentó demanda para promover procedimiento judicial que termine en sentencia que declare la improcedencia del despido del que fue objeto, con condena de la demandada a las consecuencias legales que de ello se derivan, entre ellas el abono de una indemnización por despido sobre un salario día de 47,48€; de manera subsidiaria, solicita la condena de la demandada al pago de la indemnización por despido objetivo calculada en 6.838,05€.

Acompaña acta de conciliación celebrada en el UMAC el 8/3/2018i intentada sin efecto, fruto de la papeleta que había presentado el 26/2/2018.

SEGUNDO.-Se celebró juicio en la fecha de esta sentencia con asistencia de la actora y del FOGASA.

La actora ratificó la demanda.

La demandada FOGASA alegó que comparecía a efectos de comprobar la subrogación empresarial en la relación laboral.

Como pruebas quedó incorporada la documental aportada.

En conclusiones la parte actora insistió en la pretensión de la demanda y solicitó la extinción del contrato de trabajo ante la improbable readmisión.

TERCERO.-Los autos quedaron vistos para sentencia el mismo día del juicio.

Hechos

PRIMERO.-Doña Piedad prestó servicios por cuenta de La Fonte SL desde el 4/2/2010 hasta el 30/9/2014 y desde el 1/10/2014 hasta el 20/2/2018 por cuenta de El Cubano de Candás SL, en calidad de ayudante de cocina, a jornada completa, con una retribución mensual bruta de 1.286,54€.

SEGUNDO.-El 20/2/2018 El Cubano de Candás SL le entregó comunicación escrita de despido objetivo por causas económicas, con reconocimiento expreso del derecho a una indemnización de 6.838,05€ calculada sobre una antigüedad de 4/2/2010 y un salario mensual bruto de 1.286,54€, que decía no poder abonar en el momento de la comunicación.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante afirma que fue objeto de un despido improcedente, dado que no son ciertos los hechos que la demandada recogió en la comunicación escrita por medio de la que le hizo saber de la extinción del contrato de trabajo.

Impugnada la decisión empresarial de despido, cualquiera que fuera la modalidad elegida por la empleadora, a ésta corresponde probar en juicio el contenido de la carta de despido. Así lo dispone el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores (ET) ' La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva...'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 122.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

La incomparecencia de la parte demandada al acto del juicio explica la falta de prueba y ello conduce indefectiblemente a la declaración de la improcedencia del despido.

El artículo 53.5 ET indica que ' la calificación por la autoridad judicial de la improcedencia de la decisión extintiva producirá los mismos efectos que los indicados para el despido disciplinario'. La misma remisión hace el artículo 123 LJS.

El artículo 56 del mismo texto legal (relativo al despido disciplinario) señala que ' cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajadoro el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento en los salarios de tramitación. En el caso de no optar el empresario entre la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 110 LJS, que prevé la posibilidad de que el demandante solicite en juicio la extinción del contrato de trabajo ante lo que considere improbable readmisión, como una modalidad de economía procesal sobre la que en otro caso será segura extinción del contrato vía incidente de ejecución de sentencia. Se estima esta pretensión de la parte actora, pues la incomparecencia de la demandada se muestra ya como indicio de incumplimiento del deber de optar entre readmisión o extinción indemnizada del contrato de trabajo, del deber de readmisión efectiva en caso de opción presunta por la conservación del vínculo de trabajo.

La disposición transitoria undécima del ET advierte que ' la indemnización por despido prevista en el artículo 56 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. La indemnización por despido improcedente en los contratos suscritos con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calcularán a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Sentencia del TS de fecha 18 de febrero de 2016 interpretó el derecho transitorio y señala que cuando por aplicación de aquella Disposición Transitoria se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012, el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario; que de manera excepcional ese tope de 720 días puede obviarse si por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior, que en ningún caso podrá superar los 1.260 días de salario; que si aplicando el módulo indemnizatorio de 45 días de salario por tiempo de prestación de servicios hasta el 12 de febrero de 2012, llegado esa fecha no se alcanzan los 720 días, siguen devengando días de salario a efectos de indemnización por el periodo posterior hasta el límite de 720 días.

Para fijar el importe de la indemnización por la que puede optar la empresa, se ha de conocer tiempo de prestación de servicios y salario.

El tiempo de prestación de servicio se corresponde con el periodo 4/2/2010 a 18/2/2018. Son 90,99 días de salario hasta el 12 de febrero de 2012, calculado sobre 45 días por año, y 209 día entre el 13/2/2012 y la fecha de extinción del contrato, calculados a razón de 33 días de salario por año. Un total de 299,99 días de salario a efectos de indemnización.

Aunque la parte actora en la demanda alude al salario día de 47,48€ a efectos de las consecuencias del despido, pues afirma que siendo la categoría real la de cocinera debe la demandada la retribución correspondiente a esta categoría, no aporta prueba de ejecución habitual del trabajo de superior categoría. Se está al salario día 42,88€, empleado por la empresa en el cálculo de la indemnización por despido objetivo.

La indemnización asciende a 12.863,57€.

La improcedencia del despido acompañada de la extinción del contrato en sentencia conlleva el devengo de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de esta resolución, pues lo es de vigencia del contrato de trabajo. Son 118 días de devengo y 5.059,84€.

SEGUNDO.-El artículo 191.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social indica que son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga otra cosa.

En el número 3 letra a) de ese precepto queda incluido el recurso en los procesos relativos a despidos.

TERCERO.-Quedan sujetos a indemnizar por los daños y perjuicios causados, quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad ( art. 1101 Código civil).

Incurren en mora los obligados a entregar una cosa desde que el acreedor les exija la entrega judicial o extrajudicialmente. No será necesaria la reclamación por parte del acreedor cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente ( art.1100 del Código Civil).

Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal ( artículo 1108 del Código Civil).

Toda condena al pago de cantidad líquida conlleva el devengo de un interés por mora procesal desde que se dicta la sentencia hasta el completo pago. Se trata del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, tal y como preceptúa el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-Es la del FOGASA responsabilidad subsidiaria y limitada en los términos del artículo 33 ET.

VISTO lo expuesto y los artículos 105 LRJS, puesto en relación con el artículo 90 del mismo cuerpo legal y el 217 2 y 3 LEC, 90 LRJS en materia de prueba

Fallo

Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Piedad frente a EL CUBANODE CANDÁS SL y debo declarar y declaro la improcedencia del despido de 20/2/2018, la extinción del contrato de trabajo por despido improcedente en la fecha de esta sentencia, con condena de la demandada al pago de una indemnización de 12.863,57€ y de los salarios de tramitación por importe de 5.059,84€, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago.

Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de la pretensión resuelta en esta sentencia, sin perjuicio de lo que en su día se pueda acordar en caso de insolvencia de la condenada al pago.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes con la indicación de que no es firme, ya que cabe interponer contra ella RECURSO DE SUPLICACION, previo anuncio en la sede de este Juzgado, a efectuar por simple manifestación de las partes o de sus abogados, graduados sociales colegiados o representantes, al tiempo de recibir la notificación; por medio de comparecencia o por escrito de esas personas, dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia.

El anuncio del recurso ha de llegar precedido del depósito de 300€ en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 0049 0860 3296 0000 65 0136 18. Están exentos de la obligación de constituir depósito para recurrir: los trabajadores y sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos constitucionales.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.