Sentencia SOCIAL Nº 215/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 256/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000256/2017
NIG: 3803844420160006627
Materia: Viudedad / Orfandad / A favor familiares
Resolución:Sentencia 000215/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000925/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: Cayetano ; Abogado: ANGELA MARGARITA DORTA ESPIÑEIRA
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000256/2017, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000007/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de
Tenerife los Autos Nº 0000925/2016-00 en reclamación de Viudedad / Orfandad / A favor familiares siendo
Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Cayetano , en reclamación de Viudedad / Orfandad / A favor familiares siendo demandado/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 9 de enero de 2017 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Cayetano , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1951, con DNI NUM001 , solicitó prestación de supervivencia a favor de familiares a la Seguridad Social, tras el fallecimiento de sus progenitores, D. Fidel , el 16 de noviembre de 1997 y Dña. Genoveva el 29 de octubre de 2004.

SEGUNDO.- El 6 de mayo de 2016, el actor solicitó prestación de supervivencia en favor de familiares que le fue denegada por resolución del INSS de 12 de mayo de 2016 por las siguientes causas: 'Por no quedar acreditado el estado civil del solicitante, artículo 176.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94). Por no quedar acreditado no tener medios de subsistencia ni familiares con obligación y posibilidad de prestarle alimentos, según la legislación civil, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22.1.1. E) de la orden de 13 de febrero de 1967 (BOE 23/02/67), de acuerdo con el art. 176 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94)'. (Folio 60).

TERCERO.- En fecha 3 de junio de 2016, el actor formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 8 de agosto de 2016, en base a los siguientes hechos: 'por no acreditar el requisito de vivir a cargo del causante, al menos con dos años de antelación al fallecimiento del mismo (16.11.1997). Por no reunir los requisitos de dependencia económica del causante, no carecer de medios de subsistencia propios, ni dedicación prolongada al cuidado del causante al menos con dos años de antelación al fallecimiento del mismo (16.11.1997). Por tener familiares con obligación y posibilidad de prestarle alimentos, según la legislación civil. Están obligados recíprocamente a darse alimentos los cónyuges y los ascendientes y descendientes. Los hermanos únicamente se deben los auxilios necesarios para la vida ( arts. 142 y 143 del Código Civil ). Por no tener el estado civil de soltería, divorcio o viudez, ya que al tener la condición de casado en el hecho causante (6.11.1997) no puede ser beneficiario de esta prestación (Sentencia de Divorcio auto 0734/2014 de fecha 01/04/2015 ) (Folio 63).

CUARTO.- Obra en autos certificado de convivencia emitido por el Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna, en fecha 19 de agosto de 2016, en el que consta que el actor residió en la URBANIZACIÓN000 (Fase II), nº NUM002 , planta NUM003 , puerta NUM004 , junto a sus progenitores, desde el 1 de marzo de 1991 hasta la fecha del fallecimiento de éstos (Folio 9).

QUINTO.- En fecha 30 de abril de 1993 el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia en la que se declaraba la separación de Dña. Piedad y D. Cayetano (Folios 13 a 15).

SEXTO.- En fecha 1 de abril de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia declarando la disolución del matrimonio contraído por Dña. Piedad y D. Cayetano (Folios 16 a 18). SÉPTIMO.- Obra en autos consulta de vida laboral de la TGSS del actor donde se consigna que el mismo cobró el subsidio de desempleo del 26 de agosto de 2010 al 10 de febrero de 2016 (Folios 24 a 30). Asimismo, obra en autos que la cuantía de dicha percepción era de 426,01 euros.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Cayetano frente a la DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, se revoca la resolución impugnada y se condena a la parte demandada a reconocer al actor el derecho a percibir una prestación de supervivencia a favor de familiares, en los términos del artículo 176 de la Ley General de la Seguridad Social y en la cuantía que legalmente corresponda.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 1 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda reconociendo al actor una prestación de supervivencia a favor de familiares y frente a la misma se alza en suplicación la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en relación con los art. 22.1.1e) de la Orden de 13 de febrero de 1967 , art. 4.2 de la Ley 24/74 de 21 de junio , art. 5 del Decreto 1646/1972 , art. 40 del Decreto 3158/1966 y art.

143.2 del Código Civil .

La sentencia de instancia considera que el actor cumple todos los requisitos, siendo que convivía además con sus padres desde el año 1991, así como que no cuenta con ningún medio de vida y sin que tenga otros familiares con la obligación de prestarle alimentos.

Por su parte, el recurrente expone en su escrito que conforme al art. 176 de la Ley General de la Seguridad Social , el demandante no reunía los requisitos toda vez que, según indica, el hecho causante hay que situarlo el 16 de noviembre de 1997, fecha en que fallece el causante, sin que en ese momento el actor dependiera de su padre, así como tampoco carecía de medios de subsistencia ni tampoco tenía dedicación prolongada al cuidado del mismo, al menos con dos años de antelación al fallecimiento. A todo ello hay que añadir que en esa fecha tenía la condición de casado, ya que la sentencia de divorcio es de fecha 1 de abril de 2015 .



SEGUNDO.- El art. 176 de la Ley General de la Seguridad Social indica: 'En los Reglamentos generales de desarrollo de esta Ley se determinarán aquellos otros familiares o asimilados que, reuniendo las condiciones que para cada uno de ellos se establezcan y previa prueba de su dependencia económica del causante, tendrán derecho a pensión o subsidio por muerte de éste, en la cuantía que respectivamente se fije.

Será de aplicación a las prestaciones en favor de familiares lo establecido en el párrafo segundo del artículo 174.1 de esta Ley .

2. En todo caso, se reconocerá derecho a pensión a los hijos o hermanos de beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación e invalidez, en quienes se den, en los términos que se establezcan en los Reglamentos generales, las siguientes circunstancias: a) Haber convivido con el causante y a su cargo.

b) Ser mayores de cuarenta y cinco años y solteros, divorciados o viudos.

c) Acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante.

d) Carecer de medios propios de vida.

3. La duración de los subsidios temporales por muerte y supervivencia será objeto de determinación en los Reglamentos generales de desarrollo de esta Ley.

4. A efectos de estas prestaciones, quienes se encuentren en situación legal de separación tendrán, respecto de sus ascendientes o descendientes, los mismos derechos que los que les corresponderían de estar disuelto su matrimonio'.

Dicho precepto ha sido objeto de desarrollo por el artículo 99 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, que establece que: 'Las prestaciones de auxilio por defunción, pensión de orfandad y pensión o subsidio temporal en favor de familiares se regirán por las normas que respectivamente las regulan en el Régimen General de la Seguridad Social, si bien para cuanto se refiere a sujeto y hecho causante, período de cotización necesario para tener derecho a la prestación de que se trate y base reguladora de la misma se estará a lo que se dispone en este Régimen Especial, y sin que sean de aplicación en el mismo las peculiaridades que en el Régimen General se establecen para el supuesto de muerte debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional'.

Y por la Orden de 13 de febrero de 1967, en concreto, en su artículo 22., que establece que: 'Serán beneficiarios de la pensión en favor de familiares los consanguíneos del causante señalados en los puntos siguientes que reúnan las condiciones en los mismos consignadas. Será además preciso que el causante, que al fallecer se encontrase en activo o en situación asimilada al alta, hubiese cubierto un período mínimo de cotización de quinientos días dentro de los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento, salvo que la causa de éste sea un accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo caso no se exigirá este requisito.

1) Nietos y hermanos.

a) Menores de dieciocho años o que tengan reducida su capacidad de trabajo en un porcentaje valorado en el grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.

En los casos en que el nieto o hermano del causante no efectúe un trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia o, cuando realizándolo, los ingresos que obtenga, en cómputo anual, resulten inferiores al 75 por 100 de la cuantía del salario mínimo que se fije en cada momento, también en cómputo anual, se podrá ser beneficiario de la pensión en favor de familiares siempre que, al fallecer el causante, sea menor de veintidós años de edad.

Reconocido el derecho a la pensión o prolongado su disfrute, aquélla quedará en suspenso cuando los beneficiarios, mayores de dieciocho años, concierten un contrato laboral en cualquiera de sus modalidades o efectúen un trabajo por cuenta propia, siempre que los ingresos derivados del contrato o de la actividad de que se trate superen el límite señalado en el párrafo anterior o cuando los ingresos del trabajo que se viniese efectuando superen el indicado límite. La suspensión tendrá efectos desde el día siguiente a aquél en que concurra la causa de la suspensión.

Lo previsto en el párrafo anterior, será también de aplicación en los casos en que, con anterioridad al cumplimiento de los dieciocho años, se viniese percibiendo la pensión en favor de familiares y el pensionista viniese realizando un trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, cuando los ingresos superen el límite previsto en el párrafo segundo. En estos supuestos, la suspensión tendrá efectos en la fecha del cumplimiento de los dieciocho años. Para la determinación de los ingresos, en ningún caso se tendrán en cuenta los obtenidos por el huérfano antes de que se cumplan los dieciocho años.

El derecho a la pensión se recuperará cuando se extinga el contrato de trabajo, cese la actividad por cuenta propia o, en su caso, finalice la prestación por desempleo, incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo o maternidad o, en los supuestos en que se continúe en la realización de una actividad o en el percibo de una prestación, cuando los ingresos derivados de una u otra no superen los límites señalados en el párrafo segundo. La recuperación tendrá efectos desde el día siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo, el cese en la actividad o a la finalización de la percepción de la correspondiente prestación, o de aquél en que se modifique la cuantía de los ingresos percibidos por uno u otras, siempre que se solicite dentro de los tres meses siguientes a la indicada fecha. En caso contrario, la pensión recuperada tendrá una retroactividad máxima de tres meses, a contar desde la solicitud.

Cuando en los supuestos indicados en los párrafos anteriores, los ingresos percibidos en el año por el beneficiario fuesen superiores al límite señalado en el párrafo primero, la recuperación de la pensión se producirá el día primero del año siguiente, siempre que en dicha fecha se sigan cumpliendo los requisitos exigidos.

Si al finalizar el ejercicio económico, los ingresos percibidos por el beneficiario hubiesen sido, en cómputo anual, inferiores al límite previsto en el párrafo primero, se abonará la pensión, por el tiempo no percibido, desde el día primero de enero de dicho ejercicio o desde la fecha en que se suspendió dicha pensión, de ser esta última posterior, siempre que se solicite en el plazo de los tres primeros meses del año siguiente.

En otro caso, el período de percepción se reducirá en tantos días como se haya demorado la presentación de la solicitud.

b) Huérfanos de padre y madre.

c) Que convivieran con el causante, y a sus expensas, al menos con dos años de antelación al fallecimiento de aquél.

d) Que no tengan derecho a pensión pública.

e) Que carezcan de medios de subsistencia y no queden familiares con obligación y posibilidad de prestarles alimentos, según la legislación civil.

Se entenderá que el nieto o hermano del causante carece de medios de subsistencia, cuando los ingresos de que disponga, en cómputo anual, sean iguales o inferiores a la cuantía, también en cómputo anual, que esté establecida en cada momento para el salario mínimo interprofesional para trabajadores con dieciocho años.

Cuando el nieto o hermano tengan dieciocho o más años y realicen un trabajo por cuenta ajena o efectúan una actividad profesional por cuenta propia, será preciso, además, que los ingresos anuales procedentes del trabajo o de la actividad profesional no superen el 75 por 100 del importe, también en cómputo anual, del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento. Apartado 1.1 del artículo 22 redactado por R.D. 4/1998, 9 enero («B.O.E.» 10 enero), sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social para 1998.

2) Madre y abuelas: a) Viudas, casadas cuyo marido esté incapacitado para el trabajo o solteras.

b) Que reúnan las condiciones de los apartados c), d) y e) del punto anterior.

3) Padres y abuelos.

a) Que tengan cumplidos los sesenta años de edad o se hallen incapacitados para el trabajo.

b) Que reúnan las condiciones de los apartados c), d) y e) del punto primero.

2. Se entenderá por incapacidad para el trabajo, en los supuestos previstos en los apartados a), del punto 1), a) del punto 2) y a) del punto 3), del número anterior, la de carácter permanente y absoluta que inhabilite por completo para toda profesión u oficio.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta el Criterio 2007/10 formulado por el INSS en relación al requisito de dedicación prolongada al cuidado del causante (Folio 67). Así, se establece que se entenderá acreditado el requisito de dedicación prolongada al cuidado del fallecido por parte del solicitante cuando el mismo cumpla todas las demás condiciones exigidas: 1. Ser hijo o hermano del pensionista fallecido.

2. Haber cumplido los 45 años de edad.

3. Estar soltero, divorciado, viudo o legalmente separado.

4. Que conviviera con el causante y a sus expensas, con al menos dos años de antelación al fallecimiento del causante.

5. Que no tenga derecho a pensión pública.

6. Que carezca de medios de subsistencia y no queden familiares con obligación de prestarle alimentos, según la legislación civil.



TERCERO.- El motivo no puede tener favorable acogida puesto que si bien hay que situar la fecha del hecho causante al año 1997, que es cuando fallece el padre del demandante, lo cierto es que consta en los hechos probados que existe una certificación del Ayuntamiento que indica que el actor vivía con sus padres en el domicilio de éstos desde el año 1991, luego, se cumple el requisito establecido en el precepto al tratarse de una situación anterior a dos años de producido el fallecimiento, sin que, por otro lado, se hayan reformado los hechos probados en el sentido de que en esa fecha el actor carecia de ingresos propios, y sin que se haya acreditado por la parte demandada que el actor no dependía económicamente del causante, ni que tampoco careciera de medios propios de subsistencia, habida cuenta de que el demandante estaba separado de su mujer en virtud de sentencia del año 1993, que acuerda la separación de ambos cónyuges y la aprobación del convenio regulador del año 1992, todo lo cual nos lleva a que, estando presentes los requisitos del artículo que se dice infringido, procede, previa desestimación del recurso, confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000007/2017 de 9 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Viudedad / Orfandad / A favor familiares, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.