Sentencia SOCIAL Nº 215/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 540/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000540/2018
NIG: 3803844420170002957
Materia: Viudedad / Orfandad / A favor familiares
Resolución:Sentencia 000215/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000420/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Antonieta ; Abogado: ELOY DIAZ LOPEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000540/2018, interpuesto por D./Dña. Antonieta , frente a
Sentencia 000112/2018 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000420/2017-00

en reclamación de Viudedad / Orfandad / A favor familiares siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña.
CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Antonieta , en reclamación de Viudedad / Orfandad / A favor familiares siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 5/4/2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- La demandante, Dª Antonieta , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 .1959, presentó ante el INSS en fecha 10.01.2017 solicitud de prestación de orfandad por el fallecimiento de su padre, D. Damaso , con DNI NUM002 , en fecha 15.01.2009. (folios 31 a 41 de los autos) 2.- Obra en autos a los folios 8 a 12, certificación de grado de minusvalía de la actora emitido por el Gobierno de Canarias el 16.03.2000, en la que se reconocía a la actora un grado de minusvalía del 65% - discapacidad global del 52% y 13 puntos de factores sociales complementarios- y Resolución del Gobierno de Canarias de 11.03.2014 por la que se le reconoce a la actora un grado de discapacidad del 67% desde el 14.05.2013, resultante de grado de discapacidad para actividad global del 47% y 10 puntos por factores sociales (Folios 14 a 16 del expediente administrativo).

3.- Reconocida que fue por el INSS, se emitió informe de valoración médica de fecha 17.01.2017, en los siguientes términos: (Folios 50 y 51 del expediente administrativo) -MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES RECONOCIDA MINUSVALIA DEL 67% (57%+10 PUNTOS ) POR TRASTORNO DEPRESIVO.

ESPONDILOLISTESIS Y TRASTORNO DEL DISCO INTERVERTEBRAL. FRACTURA LUXACION COMPLEJA PROXIMAL DE HÚMERO IZQUIERDO AFECTACION ACTUAL MUJER DE 57 AÑOS CAMARERA RETA EN DESEMPLEO.

FIBROMIALGIA. SINDROME DE DEPENDENCIA A ALCOHOL EN SEGUIMIENTO POR TRASTORNO DISTÍMICO EN SEGUIMIENTO POR U.S.M., EN TRATAMIENTO CON PROZAC, XEROSTAR, TOPOMAX, TRANXILIUM Y RIVOTRIL. LIMITACION FUNCIONAL EN MSI TRAS FRACTURA LUXACION COMPLEJA PROXIMAL DE HUMERO IZQUIERDO EN EL 2013.

EXPLORACION: DEAMBULA A PASOS CORTOS, PUNTA TALONES POSIBLE. DIESTRA. HOMBRO IZDO: ABDUCCION-ANTEPULSION 50º.

ENTREVISTA: ACUDE ACOMPAÑADA, REFIERE BAJO ANIMO, DICE TENER MUCHOS PROBLEMAS ECONÓMICOS, TIENE UN DESAHUCIO, TENDENCIA A LA CLINOFILIA, LABILIDAD EMOCIAONAL EN CONSULTA, TIENE ASISTENCIA DE AYUDA A DOMICILIO DEL AYUNTAMIENTO.

COMENTA ENCONTRARSE ACTUALMENTE ABSTINENTE. ANSIEDAD QUE LE DA POR COMER COMPULSIVAMENTE, BAJA AUTIOESTIMA, SENTIMIENTOS DE VACUIDAD. SOBREPESO (PESO 95 KG, TALLA 1,57 MTS). BUEN ARREGLO PERSONAL, LENGUAJE FLUIDO Y COHERENTE. REFIERE HACE AÑOS UN INTENTO AUTOLITICO. AHORA TIENE IDEAS NO PLANIFICADAS AL RESPECTO.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS FIBROMIALGIA. SINDROME DE DEPENDENCIA ENOLICA ACTUALMENTE ABSTINENTE EN SEGUIMIENTO POR CAD. TRASTORNO DISTÍMICO SIN DATOS DE SITUACION ACTUAL. FRACTURA LUXACION COMPLEJA PROXIMAL DE HUMERO IZQUIERDO EN EL 2013. ABDUCCION ACTUAL DE HOMBRO IZQUIERDO 50º.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES NO LIMITACIONES PARA TODO TRABAJO CONCLUSIONES ENFERMEDAD COMUN- 4.- El Equipo de Valoración de incapacidades emitió informe propuesta de fecha 18.01.2017, apreciando a la actora el mismo cuadro clínico residual y las mismas limitaciones orgánicas y funcionales que el Informe de Valoración Médica (folio 69 de los autos) 5.- Por resolución del INSS de fecha 20.01.2017 se denegó a la actora la prestación de orfandad solicitada por superar el límite de edad y no estar incapacitada para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante, según lo establecido en el artículo 175.2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre. (Folio 44 del expediente administrativo).

Contra la citada resolución interpuso la actora reclamación previa en fecha 27.02.2017, que fue desestimada por resolución de 09.03.2017.(folios 70 y 91 de los autos) En fecha 17.05.20175-5-2014 interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento.

6.- Obra en autos a los folios 125 a 127 informe Médico Forense emitido el 08.03.2018, en el que se fija como cuadro clínico de la actora: -Cuadro de fibromialgia y dolor en el hombro izquierdo. Limitada para cargar pesos superiores a 10kg, para la flexoextensión repetida y/o forzada de la columna vertebral o para la abducción (elevación) del hombro izquierdo (es diestra)- 7.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 367,90 €, y la fecha de efectos el 10.10.2017 ( tres meses anteriores a la solicitud). (folios 94 y 95 de los autos)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: DESESTIMANDO promovida por Dª Antonieta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas de contrario.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Antonieta , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 28/2/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, doña Antonieta , articula el recurso solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para modificar los hechos probados segundo y octavo, y al amparo de la letra c) del artículo 193 citado, por considerar infringidos los artículos 193 , 194 y 224 de la LGSS . Solicita se dicte sentencia que revoque la de instancia y se estime la demanda que reconozca a la actora la pensión de orfandad, condenando al organismo demandado al pago de la prestación de orfandad y al pago de las prestaciones dejadas de abonar desde la solicitud inicial.

El INSS y la TGSS no impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita la parte actora y recurrente se de la siguiente redacción al hecho probado segundo: 'Obra en autos a los folios 8 a 12, certificación de grado de minusvalía de la actora emitido por el Gobierno de Canarias el 16.03.2000, en la que se reconocía a la actora un grado de minusvalía del 65%- discapacidad global del 52% y 13 puntos de factores sociales complementarios- y Resolución del Gobierno de Canarias de 11.03.2014 por la que se le reconoce a la actora un grado de discapacidad del 67% desde el 14.05.2013, resultante de grado de discapacidad para actividad global del 57% y 10 puntos de factores sociales.

Asimismo, se recoge en el Dictamen Técnico Facultativo-Revisión, que la solicitante padece de un TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD por TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE O DEPRESIÓN MAYOR RECURRENTE.' (Folios 14 a 16 del expediente).

La modificación instada no puede tener favorable acogida en cuanto no permite modificar el fallo de la sentencia. Las patologías tenidas en cuenta a efectos de discapacidad, lo son porque suponen un limitación para los actos de la vida diaria y lo que se valora en autos es la incapacidad de la actora para el desarrollo de una profesión u oficio. De tal manera que las patologías recogidas en la resolución del Gobierno de Canarias no son determinantes a la hora de fundamentar una incapacidad permanente absoluta.

Insta, en segundo lugar, la revisión del hecho probado octavo con la siguiente redacción: En fecha 20/01/2017, se emite informe clínico por parte de la Unidad de Salud Mental del Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria, en la que la Dra. Doña. Santiaga , Col. NUM003 , informa que la solicitante cuenta con historia psiquiátrica de más de 20 años de evolución y diagnóstico de Depresión tipo Distímico. En los últimos años, en relación con varios factores de estrés personales y externos, con cambios en estilo y calidad de vida, ha tenido una evolución más tórpida con recaídas de tipo depresivo mayor que han supuesto una marcada vulnerabilidad afectiva. Desde el punto de vista psiquiátrico se recomienda continuar tratamiento farmacológico de mantenimiento y seguimiento especializado desde la Unidad. (Documento 7 aportado por esta representación junto con nuestro escrito iniciador).

La modificación que se pretende introducir no puede tener favorable acogida. Se pretende suplicar la valoración global de prueba realizada por la juez de instancia, lo que es incorrecto en este recurso extraordinario de suplicación. Asimismo, la existencia de una patología no determina por si la incapacidad a la que le anuda la parte actora, máxime cuando se hace constar que lo que se producen son recaídas de tipo depresivo mayor, que pueden dar lugar a supuestos de incapacidad temporal pero no permanente y lo que se recomienda es tratamiento farmacológico, que por si mismo no tiene porque ser incompatible con la prestación de trabajo.



TERCERO.- A la fecha del hecho causante, 15/1/2009, fecha del fallecimiento del padre de la actora, disponía la Ley General de la Seguridad Social; artículo 175.1 : Pensión de orfandad Artículo 175 Pensión de orfandad 1. Tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de dieciocho años o estén incapacitados para el trabajo, y que aquél se encontrase en alta o en situación asimilada al alta. Será de aplicación, asimismo, a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 174 de esta Ley Con base en este precepto el INSS deniega la prestación a la actora que contando con más de 18 años a la fecha del hecho causante, considera que no estaba incapacitada para el trabajo de forma absoluta. La sentencia concluye que a la fecha del hecho causante la actora no estaba incapacitada para todo trabajo y, por tanto, no debe ser acreedora de la pensión de orfandad.

Ya esta Sala se ha pronunciado sobre la pensión de orfandad en supuestos de incapacidad permanente absoluta. Así en fecha 14 de febrero de 2018, recurso 142/2017 refiere: Conforme dispone el párrafo 1º del artículo 175 del TR de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social), siempre que el causante se encuentre en situación de alta o asimilada al alta en el momento de su fallecimiento, sin necesidad de tener cubierto ningún periodo de cotización previo, son beneficiarios de la pensión de orfandad los hijos del causante, cualquiera que fuera la naturaleza legal de su filiación, que en el momento del fallecimiento fueran o estuvieran: menores de dieciocho años; incapacitados para el trabajo en un porcentaje valorado en un grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, con independencia de su edad; menores de veintidós años que no realicen trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena o, realizándolo, sus ingresos en cómputo anual no superen la cuantía del salario mínimo interprofesional (SMI) también en cómputo anual; menores de veinticuatro años, si no sobrevive ninguno de los padres y no realicen trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena o, realizándolo, sus ingresos en cómputo anual no superen la cuantía del salario mínimo interprofesional (SMI) también en cómputo anual o tuvieran una discapacidad igual o superior al 33%.

En el segundo de los supuestos referidos (que es el que aquí nos interesa), se requiere una situación de incapacidad permanente absoluta para el trabajo, pero la concesión de la pensión de orfandad no está legalmente condicionada a una previa declaración administrativa o judicial de dicha invalidez, la cual puede realizarse ad hoc en el propio expediente que decide sobre la prestación solicitada.

Por otra parte, como bien señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de junio de 2007 , la incapacidad permanente absoluta a la que se refiere la normativa de orfandad no debe de tener los mismos requerimientos que la invalidez absoluta que se exige a los trabajadores activos, dado que en la normativa no existe ninguna referencia a la laboralidad. Además, la consideración de la existencia de incapacidad permanente para todo trabajo ha de ponerse en relación con las exigencias de la realidad del mercado de trabajo.

Con la finalidad de establecer criterios objetivos para la determinación de la discapacidad o incapacidad la Ley 40/2007 determina en su Disposición Adicional 9 ª que, a los efectos de la aplicación del TR de la Ley General de la Seguridad Social, se entenderán que están afectadas por una discapacidad en un grado igual o superior al 65% aquellas personas que judicialmente hayan sido declaradas incapaces.

Ciertamente, el día 18 de noviembre de 2011 el actor fue calificado como minusválido por el Equipo de Valoración y Orientación de la Dirección Territorial de Servicios Sociales del Gobierno de Canarias, valorándose su porcentaje de minusvalía en un 46%, más 11 puntos de factores sociales complementarios, pero dicha evaluación funcional no supera el umbral del 65% previsto legalmente. Además, el Tribunal Supremo ha mantenido con reiteración que no es suficiente una declaración administrativa de minusvalía de más del 65% para tener derecho a la pensión de orfandad en estos casos ( sentencia de 28 de abril de 1999 ) y también ha quedado demostrado por otras vías que el actor aun conserva capacidad laboral suficiente para llevar a cabo trabajos livianos, sedentarios y sencillos que no exijan grandes esfuerzos auditivos.

Efectivamente el TS ha declarado que tener un grado igual o superior al 65% de minusvalía no basta para ser beneficiario de la pensión de orfandad para mayores de edad, sino que es preciso que el presunto beneficiario está incapacitado para todo trabajo', el Tribunal Supremo, Sentencia Sala 4ª, de 7 de diciembre 2010, rec. 3772/2 Tiene que analizarse en autos, si la actora, por tanto, a la fecha de 15 de enero de 2009, se encontraba incapacitada para todo trabajo.

Del relato de hechos probados se puede extraer lo siguiente: La actora tiene cuadro de fibromialgia y dolor en el hombro izquierdo. Esta limitada para cargar pesos superiores a 10 kg, para la flesoextensión repetida y/o forzada de la columna vertebral o para la abducción (elevación) del hombro izquierdo (es diestra). Síndrome de dependencia enolica actualmente abstinente en seguimiento por cad. Trastorno distímico sin datos de situación actual. Fractura luxación compleja proximal de humero izquierdo en el 2013. Abducción actual de hombro izquierdo 50º.

Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social .- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 ) establece que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

Gran Invalidez se entiende la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente, que, como consecuencia de las pérdidas anatómicas o funcionales padecidas, necesita de la asistencia de otra persona para poder llevar a cabo los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De la jurisprudencia de la Sala de lo Social, así, pueden recordarse, entre otras, las sentencias dictadas en fecha 8/9/89 y 22/2/91 dictadas en los recursos Nº. 504/89 y 933/89 , debe recordarse por otro lado pero a estos mismos efectos que la citada Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene declarado como acto esencial de la vida a todo aquel que se encamina a la satisfacción de una necesidad permanente e ineludible para poder subsistir fisiológicamente; esto es, a todo acto indispensable en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponde al ser humano ( Sentencias de 12 y 14 de julio de 1989 ); sin que deba exigirse para ello que la ayuda se requiera de manera permanente a lo largo de todo el día ( Sentencias de 1 de octubre de 1987 , 18 de marzo de 1988 y 23 de marzo de 1988 ); precisando, sin embargo, que concurra la imposibilidad de realizar algunos de esos actos por sí solo, sin que pueda bastar la mera dificultad ( Sentencia de 19 de febrero de 1990 ).

Con estas consideraciones fácticas no puede concluirse la incapacidad absoluta de la actora para toda profesión u oficio. Las limitaciones que presenta no le impiden el desarrollo de actividad laboral sedentaria, lo que implica un elenco de profesiones de carácter administrativo en las que puede prestar servicios.

En el recurso refiere la actora que tiene un cuadro de depresión mayor de más de 20 años de evolución, que la incapacita para todo trabajo. Esta conclusión es contraria a la que con mayor criterio médico sostienen tanto el EVI como el médico forense, que entienden que la situación clínica psíquica de la actora no produce limitación alguna. Así en la entrevista refiere un intento autolítico hace años sin ideas planificadas en el momento actual. No consta el tratamiento actual de la actora para valorar su incompatibilidad con la prestación de trabajo y ambos, EVI y médico forense, concluyen la falta de limitaciones al respecto, sin que exista ningún otro hecho probado que los permita contradecir.

Hace referencia la parte a unos informes que no obran en los hechos probados y que, por tanto, no puede analizar esta Sala y que en cualquier caso, concluyen sobre situaciones jurídicas de incapacidad que no corresponden a un informe médico.

Ningunas otras limitaciones de las recogidas por el EVI y el médico forense, pueden valorarse por esta Sala, y las mismas determinan que la actora no este impedida para el desarrollo de toda profesión u oficio, pues es capaz de realizar actividades livianas y sedentarias que no supongan una carga sobre el hombro izquierdo.

Por lo expuesto, no estando la actora en situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, al tiempo del fallecimiento del causante, no debe ser acreedora de la pensión de orfandad, debiendo ser confirmado el pronunciamiento de instancia.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Antonieta contra la Sentencia 000112/2018 de 5 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Viudedad / Orfandad / A favor familiares, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.