Sentencia SOCIAL Nº 215/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1044/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 215/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a treinta de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1044/2019, interpuesto por Herminia contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE MOTRIL, en fecha 18/02/19, en Autos núm. 388/2018, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Herminia en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VÉLEZ BENAUDALLA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18/02/19, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que Desestimando la demanda interpuesta por Doña Herminia contra el Excelentísimo Ayuntamiento de Vélez de Benaudalla, sobre acción declarativa de derechos, debo absolver y absuelvo al ayuntamiento demandado de las pretensiones en su contra ejercitadas por la actora en su escrito de demanda, al carecer de acción.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: La actora Doña Herminia ha venido prestando sus servicios laborales para el ayuntamiento demandado mediante la formalización de los siguientes contratos de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado: Del 18/06/2013 al 15/09/2013.

Del 29/06/2014 al 06/09/2014.

Del 20/06/2015 al 14/09/2015.

Del 01/07 2016 al 11/09/2016.

Del 01/07/2017 al 16/09/2017.

Del 11/06/2018 al 20/09/2018.

La categoría profesional es la monitora/socorrista y el último salario percibido asciende a 1557,50 € /mes.

Todos los contratos han sido formalizados para que la actora realizase las tareas propias de su categoría profesional en la piscina municipal durante la temporada de apertura en el verano correspondiente a cada contratación.



SEGUNDO: La actora solicita en el presente litigio que se declare que la relación laboral que le vincula con el ayuntamiento demandado es de carácter indefinido discontinuo.



TERCERO: La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.



CUARTO: Conforme a lo dispuesto en la Ley 30/15 de 1 de octubre no es necesario el requisito de reclamación previa a la vía jurisdiccional social.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Herminia , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE VÉLEZ DE BENAUDALLA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, venía prestando sus servicios mediante la suscripción de diversos contratos por obra o servicio desde el 18-06-2013, prestando sus servicios en las temporadas de verano de la piscina municipal, con la categoría de monitora/socorrista, con un salario último de 1557,50€ al mes, por cuenta del Excmo. Ayuntamiento de Vélez de Benaudalla (Motril. Granada), siendo el último llamamiento por el periodo 11-06-2018 al 20-09-2018, formulando demanda con fecha registro Juzgado Decano de 9-08-2018, solicitando que su relación laboral fuese declarada indefinida discontinua, celebrándose el acto del juicio oral el día 12-02-2019.

2. La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda, partiendo de que la acción a la fecha del juicio oral, estaba extinguida, estima la excepción promovida por el demandado de falta de acción, al estar el vínculo laboral extinguido, al no existir un interés actual digno de tutela, ejercitable mediante la acción declarativa, para lo que se debiera haber ejercitado la acción de despido.

3. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por la demandante, sustentado en un solo motivo destinado a la censura jurídica en base al apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que ' con estimación del presente recurso, declare la nulidad de lo actuado retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia en la instancia para que el juzgador de instancia dicte nueva sentencia conforme a derecho y declare que la actora tiene la condición de personal laboral indefinido no fijo (fijo discontinuo).' 4. El indicado recurso fue impugnado por el Letrado de la Excma. Diputación de Granada, en representación del Ayuntamiento de Vélez de Benaudalla.



SEGUNDO.- 1. En el único motivo del recurso destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 15.1.b) ET en relación con el artículo 3 del RD 2720/1998 de 18 de Diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada, y por vulneración del artículo 24.1 CE, e inaplicación de la doctrina contenida en las sentencias, entre otras, del TS de fecha 2-11-2015 (Rec 2044/2014).

En síntesis se alega que la cuestión controvertida, es la naturaleza jurídica de la relación laboral de la recurrente, al estar en presencia de contrataciones fraudulentas por ser una relación laboral de carácter indefinido no fijo en su modalidad de fijo discontinuo, por existir fraude de ley en la contratación de la recurrente.

Rechazando la falta de acción que se sustenta en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, al declarar que la acción estaba extinguida en septiembre del 2018, y al momento actual concurría una acción sobrevenida de falta de acción por extinción del vínculo laboral. Discrepando de dicho planteamiento, dado que a la fecha de presentación de la demanda (9-08-2018), la relación laboral estaba en vigor, al finalizar aquella el 20-09-2018, además, de que existe un interés litigioso actual y real por la que se pide la declare la verdadera naturaleza del vinculo laboral, y sin perjuicio, de que le asista otra acción de despido, para el supuesto de que no sea llamada en la temporada del 2019. Invocando a tal efecto las SSTS de 20-01-2015 rcud 2230/2013; 15-10-2014 rcud 164/2014 y 2-11-2015 rcud 2044/2014.

2. En el indicado motivo se interesa la nulidad de la sentencia recurrida, para que se devuelvan las actuaciones al juzgador de instancia, y dicte nueva sentencia.

3. Se debe adelantar que la nulidad es una de las medidas más perturbadoras del sistema que en muchas ocasiones resulta más perjudicial que beneficiosa para quien la esgrime. Es por ello, que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han fijado una amplia y contundente doctrina a fin de que sólo en casos extremos, cuando no sea posible resolver la controversia por carecer de elementos suficientes, se acuda a dicha medida extraordinaria.

4. No procede estimar la pretensión de nulidad esgrimida, por cuanto, sólo de ser la causa de la nulidad insubsanable, y además, de que la Sala careciera de suficientes hechos probados, y que no se pudiesen completar por el apartado b) del artículo 193 LJS, es cuando procedería acordar la nulidad de la sentencia, de conformidad con el artículo 202.2 LJS.

5. En la presente sentencia, existen suficientes hechos probados para que la Sala pueda resolver sobre el fondo de la controversia, hasta el punto de que la propia recurrente, con sus propios actos así lo confirma al no interesar ninguna revisión fáctica, esgrimiendo exclusivamente el ya referido motivo de nulidad.

Por las razones expuestas se rechaza la nulidad de la sentencia solicitada, entrándose a conocer del fondo de la controversia.



TERCERO.- 1. Según se desprende del inmodificado hecho probado primero, la demandante ha venido prestando sus servicios de socorrista de la piscina municipal del Ayuntamiento demandado, durante la temporada de apertura en el verano, mediante contratos de trabajo de obra o servicio por los siguientes periodos: Del 18-06-2013 al 15-09-2013.

Del 29-06-2014 al 06-09-2014.

Del 20-06-2015 al 14-09-2015.

Del 01-07-2016 al 11-09-2016.

Del 01-07-2017 al 16-09-2017.

Del 11-06-2018 al 20-09-2018.

2. La demanda, según se desprende del antecedente de hecho primero, fue presentada en el Juzgado Decano, con fecha registro 9-08-2018, siendo admitida a trámite por Decreto de fecha 27-09- 2018, acordándose la celebración del acto del Juicio oral con fecha 12-02-2019.

3. La controversia suscitada traslada el debate al momento en que se debe apreciar la falta de acción por no estar la relación laboral viva, que para la sentencia de instancia lo es al momento del acto del juicio oral, mientras que para la demandante, actual recurrente, lo sería al tiempo de formular la demanda.

Este segundo planteamiento es el que debe ser estimado, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en aplicación del principio perpetuatio juridictionis, conforme al artículo 411 LEC, al decir, en su STS de fecha 7-05-2010 (rcud. 3347/2009) que el momento determinante para poder apreciar sí concurre acción es al tiempo de formular la demanda.

Y aún referido a un supuesto de cesión ilegal, la doctrina que se menciona es perfectamente aplicable a los presentes hechos, al declarar que: ' Tal y como tiene establecido la Jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo (STS 1ª 2 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 701), rec. 2117/2005 ) debe tenerse en cuenta el principio perpetuatio jurisdictionis, artículo 411 LEC , los presupuestos de actuación de los tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad tanto respecto de los hechos como de la norma jurídica. Del mismo modo, los efectos de la litispendencia, a los que ha de anudarse la perpetuación de la jurisdicción, se producen, con arreglo al artículo 410 LEC desde la interposición de la demanda si luego es admitida - SSTS de 8 de junio de 2006 ( RJ 2006, 3074), 20 de abril de 2007 ( RJ 2007, 2432), 30 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 4973), 21 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 4149).

Entonces, si es el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la pretensión a través de la demanda en el que se produce la litispendencia - art. 411 LEC - de ello se desprende que no se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto a que se refiere el artículo 22 de la misma norma cuando hay alteraciones posteriores, como ocurrió en el caso presente, puesto que, según se dice en el número 1 de aquél precepto, no cabe 'que se tengan en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas'. Lo que equivale a que, fijados los términos de la litis en el momento de la demanda, ha de analizarse si en ese momento concurren los elementos de hecho que conducirían a la declaración de la existencia de tal cesión ilegal, de la que habrá de desprenderse también la pretensión de fijeza que se postula por los demandantes, en este caso a ser fijos en la empresa cesionaria, como consecuencia de esa situación de cesión ilegal, cuya realidad corresponde analizar desde el momento en que se pide, teniendo en cuenta también que elartículo 43.2 ET dice que se entiende que concurre esa cesión ilegal cuando se produzca alguna de las circunstancias previstas en el precepto, de lo que no cabe desprende que esa situación descrita en presente de indicativo, que ha de referirse al momento en que se ejercita la acción, haya de tener una proyección de futuro suficiente como para alcanzar el acto de juicio oral o el momento en que se dicta la sentencia.'

CUARTO.- 1. Igualmente se invoca en la sentencia de instancia, siguiendo el planteamiento del Ayuntamiento, la existencia de una mera acción declarativa sin interés real digno de tutela actual.

Tampoco se puede estimar dicho planteamiento, y a tal efecto, esta Sala de Granada, en su sentencia firme de fecha 18-01-2018 (Rec 1342/2017), ya expuso la doctrina general diciendo: 'Encontrándonos, como dice la sentencia de instancia en su fallo, ante una acción declarativa de derechos, lo primero que debe ser objeto de examen es si el actor tiene interés digno de ser salvaguardado en relación con su pretensión y dicha cuestión, que entronca con la excepción de falta de acción, con reiteración viene declarando la doctrina judicial, que si bien no puede ser cuestionada la posibilidad del ejercicio de acciones meramente declarativas en el orden jurisdiccional laboral ello ha de hacerse con suma cautela, pues como dijera la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20-3-1984 (RTC 1984,39) esa prevención viene impuesta por las especiales características del proceso laboral que convierten en no deseable ni útil el ejercicio de acciones meramente declarativas, por lo que tal doctrina judicial si bien admite la viabilidad de las acciones declarativas las ha circunscrito a los supuestos en los que el interés del demandante sólo puede cumplirse adecuadamente mediante tal modalidad de acciones y no cuando dicho interés pueda verse amparado a través de específica demanda de condena, lo que ocurrirá normalmente cuando las posibles consecuencias que se deriven de la pura acción declarativa sean de exclusivo contenido económico, pues deben evitarse resoluciones judiciales que siendo estimatorias no sean susceptibles de ejecución directa exigiendo nuevo proceso de acción de condena, sin que este carácter lo adquiera la declarativa por la ritual formula de estar y pasar, con los consiguientes efectos económicos, pues ello aparte de atentar a los principios de celeridad, inmediación, economía procesal, puede tener serios problemas de litisconsorcio pasivo necesario y atentar al principio constitucional de seguridad jurídica, lo que evidencia que se trata de una simple consulta al Tribunal o a lo sumo de una acción meramente cautelar, o, en mera hipótesis, obtener una declaración judicial que podría servir de base a reclamaciones ulteriores. Como dijera la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 18-5-1989 las acciones puramente declarativas, en el ámbito del proceso laboral no deben ejercitarse con autonomía o separadamente sino dentro del mismo proceso en que se ejerciten verdaderas acciones de condena ..., sin que tal resolución previa o meramente argumental tenga el valor constitutivo, o sea vinculante, para otros procesos en que se ejerciten acciones diferentes, aunque exijan también resolución de igual presupuesto.' Recuerda esta Sala en sentencia de 21 de junio de 2017 (recurso nº. 85/17 ) 'Ya exponía el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 10-09-2014 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 696/2014 ), que: 'En definitiva, como se indica en la anterior providencia, la doctrina de la sentencia recurrida establece que deben evitarse resoluciones judiciales que siendo estimatorias no sean susceptibles de ejecución directa y exijan un nuevo proceso de acción de condena, pues pueden plantearse problemas de litisconsorcio pasivo necesario y atentar contra el principio de seguridad jurídica si se ejercita una mera consulta o una acción simplemente cautelar.

Ello, al ser apreciable de oficio, por ser cuestión de orden público, la Sala puede aprecia la falta de interés protegible y, por tanto, de acción para el proceso declarativo instado sobre relación laboral, con la consiguiente nulidad de la sentencia combatida y la desestimación en la instancia de la demanda, sin resolver sobre el fondo del asunto ( SSTS de 8-10-97 y 16-3-99 ) y sin necesidad pues de entrar en el examen de los motivos del recurso relacionados con el mismo. ' En sentencias, por ejemplo de 4 de julio y 18 de julio de 2000 y de 25 de julio de 2001 , nos enseña 'Se trata, en definitiva, de resolver si el objeto del presente procedimiento puede ser calificado o no como merecedor de atención judicial por obedecer a un interés real y actual del interesado, o si, por el contrario, debe de ser rechazado y remitido al momento en que se produzca una auténtica controversia ulterior relacionada con la eficacia de aquellas'.

La misma doctrina inspira la decisión de la Sala de lo Social, aún para un supuesto diverso al ahora planteado adoptada en sentencia de fecha 6 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3478) (RCUD 4.163/2005 ), en la que el Alto Tribunal, casa y anula la sentencia que se recurre, estimando de oficio la falta de acción: '....la Sala debe examinar de oficio si la pretensión que se ha deducido en las actuaciones constituye una acción declarativa ejercitable en el proceso social. En este sentido hay que comenzar recordando que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 34/1984 (RTC 1984, 34), 71/1999 (RTC 1999, 71), 210/1992 (RTC 1992, 210)y 20/1993 (RTC 1993, 20) y la de esta Sala (sentencias de 15 de julio de 1987, 8 de octubre de 1997, 31 de mayo de 1999 y 20 de julio de 2001) han admitido el ejercicio de acciones meramente declarativas en el proceso laboral, pero esa admisión se condiciona a que aquéllas cumplan determinadas exigencias, entre las que se encuentran las relativas a que el ejercicio de la acción esté justificado por una necesidad de protección jurídica y se corresponda con 'la pretensión deducida y ésta con el interés que se pretenda tutelar, de modo que cuando lo realmente deducido sea una pretensión de condena, la acción debe tener tal carácter'. Por ello, se entiende que no pueden plantearse 'cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera 'litis', pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo'.

En consecuencia y de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional S. TC 71/1991 (RTC 1991, 71), se vuelve a exponer que: 'es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no solo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho al que se trate de tutelar mediante el ejercicio de la acción ' y por ello ' no puede plantearse al Juez cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga evidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor.' 2. En los presentes hechos, existe un interés efectivo y actual dado que la recurrente, venía vinculada al Ayuntamiento demandado, actual impugnante, mediante sucesivos contratos de trabajo de naturaleza temporal para atender una actividad estructural del Ayuntamiento, por lo que se ostentaba interés en la declaración fraudulenta del vínculo laboral vivo al tiempo de formular la demanda ( ultima temporada desde el 11-06-18 al 20-09-18, habiéndose formulado demanda antes del cese, con fecha 9-08-18), existiendo un derecho insatisfecho con una utilidad real para la recurrente, concurriendo por ello una verdadera controversia y la necesidad de protección jurídica ante un derecho insatisfecho, al venir la demandante desarrollando la misma actividad profesional durante seis consecutivas temporadas de socorrista en la piscina municipal ( temporadas de verano desde 2013 hasta 2018. Hecho probado primero), lo que implica que existe un fraude de ley ( art. 15.3 ET en relación con el artículo 9.2 RD 2720/1998 de 18 de diciembre y art. 6.4 CC), por haber recurrido a la contratación de naturaleza temporal para atender necesidades estructurales de naturaleza cíclica y periódica aún cuando no lo sea en fechas ciertas, siendo la consecuencia de la utilización en fraude de ley de la contratación temporal, la calificación del contrato como indefinido no fijo (entre otras, SSTS de 1 de junio de 2017. Rec. 2890/2015, y de 22 de junio de 2017. Rec. 3047/2015).

3. Aunque nada se alega ni se expresa en la sentencia de instancia, no se conculca ningún derecho constitucional, sin perjuicio, de que no se pueda declarar la naturaleza fija del vínculo laboral, sin acudir al preceptivo proceso de concurso oposición bajo los principios de de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, por lo que es admisible que en su caso, lo que procede declarar es la existencia de una relación laboral de naturaleza indefinida, discontinua, no fija.

4. Así se declara en el supuesto de las campañas para la extinción de incendios en STS de 27-09-2011 (RJ 2011, 7640), llegándose a la conclusión de que la contratación adecuada para cubrir las necesidades anuales derivadas de las campañas de prevención y extinción de incendios forestales es el contrato indefinido fijo- discontinuo y ello en atención a haberse constatado una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, que se reitera en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. En dicho sentido, las Sentencias de 14 de marzo de 2003 ( RJ 2003, 4502), de 30 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 6113), de 19 de enero de 2010 ( RJ 2010, 3103), de 22 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7284) y de 30 de abril de 2012 (RJ 2012, 6093).

5. Corrobora dicho pronunciamiento las sentencias firmes de esta Sala de Granada de fechas 10-09-2002 (Rec 1495/2002) y de 25-11-2003 (Rec 1566/2003), donde se declaró la existencia de contrato para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo, al existir una actividad cíclica o periódica del socorrista de la estación de esquí de Sierra Nevada (Granada). Exponiéndose de forma rotunda en el fundamento tercero que: ' cuando un trabajador es llamado a prestar servicio para una actividad que por su naturaleza es cíclica, su incorporación al trabajo genera una relación indefinida, como fijo discontinuo con el derecho a ser llamado en las temporadas siguientes.' 6. Por último, ante una similar controversia con la empresa Cetursa Sierra Nevada, esta Sala de Granada, ha dictado sentencia de fecha 21-11-2019 (Rec 376/2019), estimando parcialmente el recurso de la empresa en el sentido más arriba expuesto de que la relación laboral no es la de fija, sino la de carácter indefinido no fija discontinuo.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede estimar el recurso formulado en los términos expuestos, sin costas.

Fallo

Que con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Herminia contra la sentencia de fecha 18-02-2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Motril, Granada, autos nº 388/2018 en virtud de demanda sobre acción declarativa de derechos formulada contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VELEZ DE BENAUDALLA (Granada), debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando que el vínculo laboral que une a las partes litigantes es de carácter indefinido no fijo discontinuo. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1044.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1044.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.