Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0017543
Procedimiento Recurso de Suplicación 616/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid Seguridad social 402/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 215-21
AS
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª .MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a NUEVE DE MARZO DE DOS MIL VEINTIUNO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 616-20 interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL CRUZ PÉREZ en nombre y representación de DÑA. María Consuelo contra la sentencia de fecha 8-10-2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 42 de MADRID, en sus autos número 402-19, seguidos a instancia de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.-Dª. María Consuelo con DNI NUM000, nacida el día NUM001.1961,afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002, cuya profesión habitual es la de dependienta maestra de educación infantil prestaba servicios en el CEIP Olivar de Quinto de la localidad de Dos Hermanas e inició una situación de IT por baja médica derivada de contingencias comunes, en fecha 02.11.2016, con diagnóstico de túnel tarsiano. Dicha situación de IT se prolongó en virtud de los Informes del EVI de fecha 10.10.2017 y 27.02.2018 que obran a los folios 40 y 42 de las actuaciones y que se dan por reproducidos en esta sede.
SEGUNDO.-En fecha 22.05.2018 se inició expediente de determinación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, que fue denegada por Resolución de 08.10.2018 por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, con base en el Dictamen Propuesta de 8 de octubre de 2018 que obra al reverso del folio 35 de las actuaciones y se da por reproducido en esta sede. En fecha 28.11.2018 se presentó Reclamación Administrativa Previa y por Resolución de fecha 12.02.2019 se desestimó (folios 48 a 52 y 58).
TERCERO.-En el Informe del EVI de fecha 21.09.2018, que obra al folio 40 de las actuaciones y se da por reproducido en esta sede, se recogía como juicio diagnóstico 'fibromialgia, hipotiroidismo primario autoinmune, artroscopia tobillo derecho en noviembre de 2017 por lesión osteocondral cúpula posterointerna astragalina y rotura de ligamento peroneo corto'. Se señalaba, en la situación clínica actual, que tras las infiltraciones y rehabilitación finalizada en fecha 23.08.2018, presentaba dolor en tobillo derecho pero no edema en la exploración, con movilidad activa y pasiva conservada.
CUARTO.-La base reguladora asciende a 2.261,22 € mensuales, siendo la fecha de efectos jurídicos el 30.04.2018.
QUINTO.-En fecha 18.04.2018 se emite Informe Clínico Laboral por la Gerencia de Atención Primaria que obra a los folios 183 y 184 de las actuaciones y se da por reproducido en esta sede.
SEXTO.-En fecha 27.12.2018 la trabajadora causa nueva baja con diagnóstico de 'fibromialgia reagudización', situación en la que permaneció hasta que fue dada de alta en fecha 06.03.2019. Dicha alta ha sido impugnada en fecha 13.05.2019 (folios 252 a 254 y 287 a 295).
SÉPTIMO.-En fecha 08.02.2019 se emite Informe de Condiciones de Salud por la Consejería de Asuntos Sociales, que obra a los folios 209 y 210 de las actuaciones y que se
da por reproducido en esta sede. En él se señala que la reagudización de síntomas fibromiálgicos y astenia crónica le impiden realizar su trabajo habitual por lo que está en situación de baja laboral En fecha 29.04.2019 vuelve a iniciar una situación de IT con diagnóstico de 'cervicalgia'.
OCTAVO.-En fecha 13.03.2019 se emite Informe del MAP del CS de la trabajadora en el que se refiere un empeoramiento de síntomas con necesidad de llevar muletas para caminar.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Dª. María Consuelo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las codemandadas de todas las pretensiones contra ellas ejercitadas en la demanda.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 17-9-20 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 17-2-21 señalándose el día 3-3-21 para los actos de votación y fallo.
SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida contra el INSS y TGSS, tendente a la declaración de incapacidad permanente en el grado de total, destinando el motivo inicial, dividido en seis sub-motivos, con correcta cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS, a la revisión del relato fáctico, y en concreto, con sustento en los documentos que cita, para:
1.- Adicionar un párrafo al Hecho Probado SEPTIMO, del tenor literal siguiente:
'En fecha 30 de agosto de 2019, se emite nuevo Informe de Condiciones de Salud por la Consejería de Asuntos Sociales, que obra en los folios 240, 241 y 243, donde se señala 'dolor crónico invalidante y pluripatología cardiovascular, locomotor y psiquiátrica'.
2.- Adicionar un Hecho Probado nuevo, el NOVENO, del tenor literal siguiente:
'En fecha 6 de abril de 2018, se emite Informe por el Servicio de Salud Público de la Comunidad de Madrid, emitido por la Doctora Emilia, donde se recogen como diagnóstico médico 'la paciente presenta astenia crónica y cuadros dolorosos recidivantes de las distintas articulaciones afectas. Camina con bastón y realiza rehabilitación de forma frecuente'. En Posibilidades Terapéuticas se dice: 'secuelas crónicas que no pensamos que puedan revertir son su tratamiento'. los problemas de salud actuales, los tratamientos y en observaciones: 'recaída de síntomas dolorosos ante mínimos esfuerzos e impotencia funcional severa de tobillo dcho que ha sido explorado con nueva RMN donde se observa nueva rotura del tendón peroneo corto. La sintomatología no cede a pesar de tratamiento analgésico y rehabilitación'.
3.- Adicionar un Hecho Probado nuevo, el DECIMO, del tenor literal siguiente:
'En fecha 24 de mayo de 2018, se emite Informe por el Servicio de Salud Público de la Comunidad de Madrid, emitido por la Doctora Emilia, donde se recogen los problemas de salud actuales, los tratamientos y en observaciones: 'recaída de síntomas dolorosos ante mínimos esfuerzos e impotencia funcional severa de tobillo dcho que ha sido explorado con nueva RMN donde se observa nueva rotura del tendón peroneo corto. La sintomatología no cede a pesar de tratamiento analgésico y rehabilitación'.
4.- Adicionar un Hecho Probado nuevo, el DECIMOPRIMERO, del tenor literal siguiente:
'De acuerdo con la Lista de Prescripciones de la actora, emitida por la Dra. Emilia el 15 de julio de 2019, la actora tiene prescripto los siguientes medicamentos: Duloxetina 60 MG, Rivotril 0,5 MG, Lormetazepam 2 MG, Duloxetina 30 MG, Ameride 5/50MG, TradonalRetard 50 MG, Eutirox 50, Hidroferol 0,266 MG, Bisoprolol 5 MG y TradonalRetard 100 MG, todos ellos son de duración CRONICA'.
5.- Adicionar un Hecho Probado nuevo, el DECIMOSEGUNDO, del tenor literal siguiente:
'De acuerdo con el informe emitido por la Dra. Emilia, de 13 de marzo de 2019, referente a la actora, se trata de 'paciente de 57 años de edad, con patología de aparato locomotor y psiquiátrica crónica en situación de empeoramiento de sus síntomas que precisa llevar muletas para caminar. Ha recibido hoy la resolución de fin de su baja laboral pero la paciente se encuentra más deteriorada anímicamente y afirma tener serias dudas de pueda realizar su trabajo habitual con niños de educación infantil (0-5 años)'.
6.- Adicionar un Hecho Probado nuevo, el DECIMOTERCERO, del tenor literal siguiente:
' Que Dña. María Consuelo acudió a consulta del perito D. Landelino, en varias ocasiones desde noviembre de 2.018. Los días 13 y 20 de noviembre de 2.018 y 23 de julio de 2.019 se efectuaron anamnesis (historia clínica) y exploración física de las que se obtuvieron los datos recogidos en el informe (pag. 17 del Informe Pericial aportado por la parte actora). Que Dña. María Consuelo se encuentra limitada para la realización de todas aquellas actividades que conlleven: Esfuerzos físicos moderados, importantes o mantenidos en el tiempo de cualquier intensidad. Carga de pesos importantes, moderados o mínimamente repetitivos de cualquier intensidad. Adopción de posturas forzadas y/o mantenidas en el tiempo. Deambulación o bipedestación estática moderadamente sostenidas o sobre superficies inestables o irregulares, que impliquen subir/bajar escaleras,.... Estrés psíquico. Sobrecargas posturales y/o ponderales de pie-tobillo derecho. Altos y/o mantenidos requerimientos intelectivos y/o memorísticos y de atención y/o concentración (efectos secundarios farmacológicos). Tareas que conlleven riesgo para sí mismo o para terceros (conducción de vehículos, manejo de maquinaria peligrosa,...) (efectos secundarios del tratamiento farmacológico). Pags 44 y 45 del Informe Pericial. Que Dña. María Consuelo padece: - Síndrome Fibromiálgico (síndrome de dolor crónico con sensibilización central), documentado desde 3/15, refractario a los abordajes terapéuticos efectuados, asociado a cuadro/trastorno psiquiátrico y a múltiples enfermedades/cuadros orgánicos y en tratamiento rehabilitador periódico, continuado. - Patología osteoarticular y músculotendinosa generalizada: En columna vertebral: discopatía degenerativa cervical y espondiloartrosis lumbar con discopatía degenerativa L3-L4, L4-L5 y L5-S1 e hiperlordosis. Condropatíapatelofemoral bilateral. Estado de secuelas en pie-tobillo derecho con: Antecedentes de esguince crónico-recidivante de ligamento lateral externo, Síndrome del seno del tarso, lesión osteocondral del astrágalo y patología tendinosa de peroneos. Intervención quirúrgica (8/11/17) mediante astroscopia terapéutica con sinovectomía (sinovitis anterior) y limpieza y remodelación de tendones peroneos. Estado actual: lesión osteocondral grado I en cúpula astragalina, rotura de tendón peroneo corto en localización y evolucionada tendinopatíainframaleolar. Tratamiento con infiltraciones de ozonoterapia y otras y terapia rehabilitadora continuada e ineficaz. Derivada a unidad del dolor. Otros: herida en 5º dedo de mano izquierda con afectación (rotura) superficial de aparato extensor, suturada (16/3/18), esguinces de muñecas, sinovitis intercarpiana con pequeño ganglión volar dorsal y pequeña formación quística degenerativa en tuberosidad anterior del escafoides en muñeca derecha (Resonancia Magnética Nuclear de 2/19),.... - Trastorno Ansioso Depresivo, en seguimiento y tratamiento psiquiátrico continuado desde 2.013 (tratamiento psicoterapéutico y psicofarmacológico). Antecedentes de depresión (2.003). - Otras patologías: Hipotiroidismo primario autoinmune en tratamiento sustitutivo. Hiperparatiroidismo leve secundario a déficit de vitamina D vs primario. Factores de riesgo cardiovascular: hipertensión arterial, dislipemia y obesidad/sobrepeso. Mastopatíafibroquística difusa y bilateral bi-rads-2. Roncopatía e insomnio global con eficacia de sueño reducida. Bruxismo. Enfermedad por reflujo gastroesofágico (ERGE). Helicobacter pylori positivo (6/17). Hemorroides internas grado I. Angiodisplasia aislada en sigma. Hipermetropía, astigmatismo, presbicia, ojo seco y cámara anterior estrecha. - Tratamiento farmacológico a base, entre otros, de: Duloxetina (de 60 y 30), Lormetazepam, Rivotril, Tramadol (de 50 y 100), Ameride, Amlodipino, Bisoprolol, Hidroferol, Eutirox,... La Fibromialgia tiene un carácter crónico, refractario a todos los abordajes terapéuticos efectuados y carente de tratamiento curativo. La patología de columna vertebral cervical y lumbar, de tobillo-pie derecho y ambas rodillas es orgánica, crónica, irreversible y degenerativa, no teniendo indicación quirúrgica actual y habiendo agotado las posibilidades terapéutico-rehabilitadoras curativas. La patología psiquiátrica queda definida como crónica (lleva en seguimiento y tratamiento psiquiátrico continuado desde 2.013, 6 años) y es refractaria a las terapias efectuadas. El resto de afecciones (hipotiroidismo, hiperparatiroidismo, hipertensión arterial, dislipemia, obesidad, roncopatía leve e insomnio global, patología digestiva,...), tienen un carácter orgánico y crónico, limitante respecto al insomnio global, máxime de forma conjunta con el resto de patología. Pags. 46, 47 y 48 del Informe Pericial. Que Dña. María Consuelo tiene una restricción funcional para el desarrollo de todas aquellas actividades que impliquen: Esfuerzos físicos moderados, importantes o mantenidos en el tiempo de cualquier intensidad. Carga de pesos importantes, moderados o mínimamente repetitivos de cualquier intensidad. Adopción de posturas forzadas y/o mantenidas en el tiempo. Deambulación o bipedestación estática moderadamente sostenidas o sobre superficies inestables o irregulares, que impliquen subir/bajar escaleras,.... Estrés psíquico. Sobrecargas posturales y/o ponderales de pie-tobillo derecho. Altos y/o mantenidos requerimientos intelectivos y/o memorísticos y de atención y/o concentración (efectos secundarios farmacológicos). Tareas que conlleven riesgo para sí mismo o para terceros (conducción de vehículos, manejo de maquinaria peligrosa,...) (efectos secundarios del tratamiento farmacológico)'. Pags, 49 y 50 del Informe Pericial'.
SEGUNDO.- A este respecto debe recordarse, en línea con reiterada doctrina judicial, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:
1.- Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial 'en su conjunto' o a 'la que obra en autos', sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).
2.- No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.
3.- Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).
4.- La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.
5.- La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.
6.- La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.
7.- Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.
8.- Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.
9.- Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.
10.- Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.
TERCERO.- Sentado lo anterior, las revisiones fácticas postuladas se rechazan por las siguientes razones:
A).- Porque la modificación pretendida por la parte recurrente en el primer motivo tiene por base y fundamento documentos valorados por la juzgadora de instancia, quien, en el razonamiento jurídico primero de la resolución que se combate estableció que:
'Prueba. En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2 del artículo 97de la LRJS debe hacerse constar que los hechos probados han resultado acreditados con la documental que obra en autos, en especial con el expediente administrativo y el Informe de Valoración del EVI de fecha 21.09.2018'.
Lo que supone la específica valoración de los informes médicos aportados a las actuaciones, y por ello de aquellos en los que la parte recurrente basa su petición de modificación.
B).- Por el hecho de que la valoración imparcial y objetiva efectuada por el Juez de instancia no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo del Magistrado de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos.
C).- Por el hecho de que, como hemos expuesto en el apartado anterior, no se aprecia error alguno en la valoración realizada por el Juez 'a quo', determinante del éxito de la variación que se postula. El juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio, debiendo aceptarse, en los casos en los que existan dictámenes contradictorios, aquel que sirvió de base a la resolución recurrida.
D). -Porque la iudex a quo expone de manera motivada, obteniendo inferencias que podemos calificar de lógicas, en el fundamento de derecho tercero, párrafo primero, la valoración de los distintos medios de prueba, significando que:
'Valoración de las limitaciones actuales de la trabajadora. Con la prueba practicada en los presentes autos no se puede concluir que las patologías sufridas por la demandante determinen las limitaciones de carácter permanente que recoge en su demanda, y que la trabajadora funda en las conclusiones alcanzadas por el perito de parte en el informe pericial que es aportado como documento nº 1 en el acto de lavista, y ratificado por su emisor.Los distintos informes en los que el perito pretende fundar sus conclusiones son informes de centros médicos privados que no han sido ratificados en el acto de la vista, como por ejemplo en el Informe de la Clínica Cemtro de 23.04.2018, que obra al folio 187 de las actuaciones, en el que se señala que la trabajadora no puede cargar peso, ni subir o bajar escaleras, o realizar marchas o bipedestación prolongada, pero del que se desconoce -y la ausencia de ratificación del facultativo emisor así lo ha impedido, las pruebas diagnósticas objetivas en las que funda tal conclusión. Lo mismo sucede respecto del informe del hospital Ruber de fecha 06.03.2019, que obra a los folios 217 y 218 de las actuaciones, que tampoco es ratificado en el acto de la vista, sin que, por otra parte, éste consigne las limitaciones que la trabajadora alega y que su perito sostiene. Es cierto que existen dos informes de la sanidad pública que hacen referencia a ciertas limitaciones (Informe clínico de la Gerencia de Atención Primaria de fecha 18.04.2018 e informe del MAP de su Centro de Salud de fecha 13.03.2019), pero que deben ser valorados en el seno de los procesos de IT que la trabajadora atraviesa en ambos momentos y teniendo en cuenta que no son emitidos por los servicios especializados en los que se está tratando a la paciente. Como también así debe ser valorado el Informe de Condiciones de Salud por la Consejería de Asuntos Sociales emitido en fecha 08.02.2019 que se refiere a una reagudización de síntomas fibromiálgicos y astenia crónica que le impiden, en ese momento, realizar su trabajo habitual, momento en el que la trabajadora también se encuentra en situación de IT'.
CUARTO.- El segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia, y por las razones que expone a continuación, y partiendo del relato fáctico coincidente con las revisiones fácticas que instó en el motivo precedente, infracciones de normas sustantivas y, en concreto, por aplicación e interpretación errónea de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) y la jurisprudencia que los interpreta, en relación con la Ley Orgánica de Educación 2/2006, en concreto en el artículo 14 de dicho texto legal, dado, y a su juicio, lo que aquí sintetizamos, su cuadro clínico y menoscabos funcionales le impiden realizar el núcleo de los cometidos de su profesión habitual.
QUINTO.- Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social:
'1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial.
b) Incapacidad permanente total.
c) Incapacidad permanente absoluta.
d) Gran invalidez.
2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.
SEXTO.- Tres son las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05, Navarra 31-10-03, rec. 334/03, Madrid 25-7-03, rec. 2949/03, Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01, Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99)
Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90).
En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS).
SEPTIMO.- Se entiende por incapacidad permanente total la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.
Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:
A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.
B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.
C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.
D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.
E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.
La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).
Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).
OCTAVO.-La actora nació en 1961 y tiene como profesión habitual la de dependienta maestra de educación infantil consistiendo su cuadro clínico en: ' fibromialgia, hipotiroidismo primario autoinmune, artroscopia tobillo derecho en noviembre de 2017 por lesión osteocondral cúpula posterointernaastragalina y rotura de ligamento peroneo corto'. Se señalaba, en la situación clínica actual, que tras las infiltraciones y rehabilitación finalizada en fecha 23.08.2018, presentaba dolor en tobillo derecho pero no edema en la exploración, con movilidad activa y pasiva conservada'.
NOVENO.- A juicio de la iudex a quo las lesiones objetivadas y las limitaciones que las mismas producen no le impiden a la actora la realización de todas o las más esenciales funciones de su profesión habitual, para lo cual razona como sigue:
'Es preciso recordar que el síndrome fibromiálgico en una enfermedad (que se caracteriza por dolor musculoesquelético generalizado, con una exagerada hipersensibilidad en múltiples puntos predefinidos) que se presenta en muy diferentes grados de afectación, por lo que para determinar su carácter incapacitante, ha de estarse a las específicas circunstancias del caso y al verdadero alcance de la afectación funcional acreditada. Para que el síndrome fibromiálgico sea invalidante y determinante de un grado de incapacidad absoluta debe suponer una afectación vital severa con marcadainterferencia en actividades de la vida diaria, lo que supondría una calificación en grado III, y para que sea susceptible de una incapacidad total, debe tener entidad para impedir el adecuado desempeño de las funciones propias de dicha profesión, lo que no se acreditada con la documental obrante en autos, de la que no se deriva tal gravedad, ni se establece su graduación ni la afectación que ella provoca.Los distintos procesos de IT sufridos por la trabajadora no han obedecido al mismo motivo diagnóstico, constando que el de más larga duración vino provocado por un diagnóstico de túnel tarsiano que determinó una artroscopia del tobillo derecho en noviembre de 2017, que evolucionó favorablemente y que tras el tratamiento de infiltracionesy rehabilitación no determinó unas limitaciones funcionales ni orgánicas significativas. En la exploración llevada a cabo por el EVI se concretaba que la trabajadora no presentaba edema y tenía la movilidad activa y pasiva conservada.Es cierto que en fecha 27.12.2018 la trabajadora causa nueva baja con diagnóstico de 'fibromialgia reagudización', situación en la que permaneció hasta que fue dada de alta en fecha 06.03.2019, constando que la siguiente baja obedeció a otra causa. En definitiva, de los informes médicos públicos de los servicios especializados no se desprende la afectación permanente de la trabajadora como consecuencia de la fibromialgia que efectivamente tiene diagnosticada, pero no en el estado ni con la gravedad defendida en la pericial de parte. Por otra parte, tampoco ha quedado acreditado que las funciones o requerimientos de la profesión de la demandante sean los que señala en el hecho cuarto de su demanda. Lo cierto es que más allá de la evaluación del puesto que se aporta como documento nº 3 (folios 257 a 264 de las actuaciones) no se facilita un profesiograma que determine los concretos requerimientos de su profesión. No consta acreditado ni que deba poner el abrigo a 25 niños, ni que deba estar toda la jornada en pie sin sentarse en ningún momento, ni que la impartición de psicomotricidad a niños de 3 a 6 años le exija a la profesora realizar una actividad física importante, etc.Ello unido a que tampoco consta acreditado que la trabajadora esté limitada para la realización de esfuerzos físicos moderados o moderadamente mantenidos en el tiempo, ni para cargar pesos de cualquier intensidad, ni para deambular o permanecer en bipedestaciónsostenida, ni en definitiva, que sufra todas las limitaciones que recoge en su demanda, determina la desestimación de la demanda'.
DÉCIMO.- Esta Sala, y aun valorando muy positivamente el esfuerzo argumentativo de la recurrente, muy exhaustivo, coincide con el planteamiento de la sentencia recurrida, todo ello sin perjuicio de que en un futuro, y a la vista de la evolución de sus dolencias, se pueda pedir la revisión por agravación, pero sin que en el momento actual su situación clínica encaje como incapacidad permanente en el grado de total.
Por de pronto, la parte recurrente hace supuesto de hecho de la cuestión, incurriendo en una petición de principio, fundamentando una censura jurídica que no tiene respaldo en los hechos declarados probados.
Aun siendo plenamente conscientes de que sus dolencias y repercusión funcional tienen una cierta entidad es lo cierto, sin merecer del discurso dialéctico de la recurrente, que la fibromialgia no refleja con concreción el grado de intensidad, mientras que el dolor de tobillo no afecta a la movilidad activa y pasiva, sin que los distintos procesos de IT sufridos por la trabajadora hayan obedecido al mismo diagnóstico, lo que unido a que tampoco consta acreditado objetivamente que la trabajadora esté limitada para la realización de esfuerzos físicos moderados o moderadamente mantenidos en el tiempo, ni para cargar pesos de cualquier intensidad, ni para deambular o permanecer en bipedestación sostenida, conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.
Sin costas ( art. 235 LRJS).
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. María Consuelo contra la sentencia de fecha 8-10-2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 42 de MADRID, en sus autos número 402-19, seguidos a instancia de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución judicial de instancia.
Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000061620que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000061620.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
