Sentencia SOCIAL Nº 2150/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 496/2022 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso Nº 496/22 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a catorce de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2150/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Thomas Sabo España, SLU, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, Autos Nº 1327/2019; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Africa contra Thomas Sabo España, SLU, con intervención edl Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/12/20, aclarada en auto del día 11/03/21, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó pracialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.-La demandante, Da. Africa, con D.N.I. n° NUM000, trabaja bajo cuenta y dependencia de la empresa demandada con una antigüedad desde el 14/04/2014, y categoría de Dependienta, en el centro de trabajo sito en el interior del local de El Corte Inglés de Sevilla de Nervión, con un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada, sin reducción, de 36 horas semanales distribuida en turnos tres turnos semanales rotativos:1a Semana: De 10:00 a 16:00 de Lunes a Sábado. Domingo descanso. 2a Semana: De 14:00 a 20:00 de Lunes a Sábado. Domingo descanso. 3a Semana: De 16:00 a 22:00 de Lunes a Sábado. Domingo descanso.

En el centro de trabajo donde la actora desempeña sus funciones trabajan dos trabajadoras dependientas más, de forma habitual.

El Convenio Colectivo de aplicación es el del Comercio en General de la provincia de Sevilla (BOP n° 236 de 10/10/2018).

2º.-Desde la fecha 08/06/2018 la actora es madre de mellizos, que van a la guardería todos los días laborables hasta las 15,30 ó 16:00 h.

3º.-La demandante el 02/11/2019 remitió a la empresa un escrito solicitando una reducción de jornada y una propuesta de concreción horaria de la reducción solicitada, por circunstancias familiares.

Concretamente, solicitó reducir su jornada laboral a 30 horas semanales, y la concreción horaria que propuso fue lade un turno fijo de mañana, de martes a sábados de 10:00 a 16:00. La reducción de la jornada y el nuevo horario comenzarían en fecha 20 de Noviembre de 2019 y terminaría, en principio y salvo renuncia expresa por parte de la trabajadora, cuando sus hijos cumplieran 12 años en fecha 08/06/2030.

4º.-En fecha 20/11/2019 la empresa contesta a la petición de la actora mediante carta que remite al email personal de la trabajadora, en la que se acepta la reducción de jornada a 30 horas pero se rechaza la concreción horaria propuesta, alegando la empresa que está pasando por una situación económica muy compleja.

5º.-Ninguna trabajadora del centro donde trabaja la demandante tenia solicitada la reducción de jornada, la concreción horaria ni la adaptación de la jornada por cuidado de hijos menores de 12 años.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La trabajadora demandante presta servicios como dependienta desde el 14-4-2014 para la demandada, THOMÁS SABO ESPAÑA S.L.U., en el centro de trabajo sito en el interior del Corte Inglés de Nervión (Sevilla) con un contrato indefinido a tiempo parcial de 36 horas semanales, que se distribuye en tres turnos semanales:

- 1ª semana: de 10:00 a 16:00 horas, de lunes a sábado. Domingo descanso.

- 2ª semana: de 14:00 a 20:00 horas, de martes a sábado. Domingo descanso.

-3ª semana: de 16:00 a 22:00 horas, de lunes a sábado. Domingo descanso.

El 2-11-2019 solicitó a la empresa reducción de jornada (de 36 a 30 horas) con la concreción horaria de turno fijo de mañana, de martes a sábado de 10:00 a 16:00 horas, a partir del 20-11-2019 hasta el 8-6-2030 en que sus hijos cumplirían 12 años, en principio.

La empresa aceptó la reducción de jornada pero no así la concreción horaria, accionando la trabajadora en reclamación de la concreción horaria indicada, así como solicitando una indemnización por vulneración de Derechos Fundamentales en cuantía de 6.251 €.

La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la pretensión -denegando únicamente la indemnización solicitada por vulneración de Derecho Fundamental que entiende no producida-, y frente a ella se alza en suplicación la mercantil demandada articulando su recurso en tres motivos, que formula con amparo procesal respectivo en los párrafos a), b), y c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO: Con carácter previo ha de resolverse acerca de la admisión de un documento aportado junto con el escrito del recurso del que se dio el oportuno traslado a la parte contraria para su impugnación, documento consistente en un escrito de la entidad BRIOCENTER en el que aparece como paciente el nombre de una compañera de la actora y que está referido a un proceso de criopreservación de embriones, documento cuya inclusión en los autos debemos rechazar por cuanto que se refiere a una futura eventual maternidad que no está actualizada. No consideramos por tanto que se encuentre entre los excecpionales documentos a los que se refiere el Art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO: El motivo primero invoca la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamadas a juicio las otras dos trabajadoras integrantes del sistema de turnos afectado por la concreción horaria interesada por la actora. Se denuncia a al efecto la vulneración de los Arts. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 10, 12, 13, 14 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como 17, 19 y 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Alega la empleadora que en el sistema de turnos en el que se integra la actora en el centro de trabajo del Corte Inglés de Nervión en Sevilla, son tres las productoras que prestan servicio a turnos, resultando que las otras dos se verían seriamente perjudicadas si se acumularan en las mismas todos los turnos de tarde que ya no haría la actora, caso de estimarse su pretensión, siendo así que se verían indefensas en el caso de no ser llamadas al presente litigio.

Se hace preciso recordar que la figura procesal del litisconsorcio pasivo necesario, tiene por fin garantizar la resolución de las controversias sometidas al conocimiento de los órganos jurisdiccionales con todos aquellos sujetos que pudieren verse afectados por la sentencia que se dictare de modo directo, debiendo por consecuencia tomar parte en el procedimiento todos aquellos que pudieren considerarse directamente interesados en la relación jurídica discutida, con el propósito de impedir la condena -o perjuicio- de quienes no hubieran sido oídos en el proceso.

El segundo apartado del Art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que ' cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Por su parte, el art. 5.2 del mismo Texto Procesal establece que 'l as pretensiones de tutela judicial han de formularse frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida'.

Para calificar de necesario al litisconsorcio, la doctrina y la jurisprudencia han tenido en cuenta, tanto el contenido y naturaleza de la relación jurídica material debatida en el proceso, como también y fundamentalmente el grado de afectación o intereses que en esa relación puedan tener las personas no llamadas al juicio por el actor.

Por tanto, para reputar de necesario al litisconsorcio se debe de atender al grado de afectación o de intereses que en la relación jurídica material debatida puedan tener los terceros no llamados al juicio por el demandante. En este sentido, para apreciar el grado de afectación se debe partir necesariamente de los efectos de la sentencia.

Así, el Tribunal Supremo ha reiterado que para que el litisconsorcio sea calificado de necesario es imprescindible que el tercero no demandado en el juicio tenga un interés en éste tan «directo y legítimo» que pueda resultar perjudicado por la sentencia que en él recaiga (por todas, STS de 30 de septiembre de 1994). Si, por el contrario, se trata de un tercero no llamado a juicio a pesar de tener interés en el mismo y la sentencia que pueda recaer no le afecta de modo directo o trascendente sino sólo con carácter indirecto o reflejo, la doctrina jurisprudencial es la de no admitir la excepción litisconsorcial ( STS de 3 de julio de 2001).

La jurisprudencia viene sosteniendo que el tercero que no ha sido llamado al proceso por el demandante, si tiene un interés en lo discutido en el proceso pero este interés no es directo, puede intervenir en el mismo a través de la figura de la intervención adhesiva pero no litisconsorcial. El Tribunal Supremo expresamente ha declarado a este respecto que «no es de apreciar el litisconsorcio pasivo necesario cuando los posibles efectos se producen con carácter reflejo, bien por una lejana y mediata conexión, bien porque la relación material sobre la que se produce la declaración, les afecta con carácter prejudicial o indirecto «...ya que ello podría en todo caso producir una intervención adhesiva, más no litisconsorcial» ( STS 31 de enero de 2001).

Sentada la regulación e interpretación Jurisprudencial de este instituto, para dar una adecuada respuesta a la excepción planteada hemos de precisar en primer lugar la especial naturaleza del derecho y del procedimiento ahora utilizado, y que es el regulado en los Arts. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (adaptación de jornada) y 37.6 de la misma norma (reducción de jornada y concreción horaria dentro de la jornada ordinaria). Más concretamente, como luego tendremos ocasión de desarrollar, la petición de la actora encontraría un mejor encaje en el primero de los precepto citados (adaptación de jornada) dado que lo regulado por el Art. 37.6 son los supuestos de reducción de jornada por diversas causas pero siempre dentro de la jornada ordinaria, lo que no se da en el presente caso dado que la petición se concreta en la modificación del sistema de turnos para mantener únicamente horario de mañana y excluyendo el lunes.

Y hemos de partir del hecho de que el Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, ni antes ni después de la reforma llevada a cabo por el real decreto ley 6/2019 de 1 de marzo, -ni tampoco el Art. 37.6- ni el procedimiento del Art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral) prevén la llamada a juicio como partes ni la intervención de terceros trabajadores en el litigio, aunque sí es razonable que la situación y derechos de tales terceros se tenga en cuenta en la ponderación que de la petición del actor se haga por la empresa y posteriormente por el órgano judicial, incluso como contenido integrante de las causas organizativas que puede aducir la empresa. Así, el Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, habla de adaptaciones ' razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa'.

Tampoco lo contempla haciendo referencia alguna a terceros la Directiva 2019/1158, del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.

Tal omisión de la obligación de llamada de otros trabajadores interesados al procedimiento para que formen parte necesaria de la relación jurídico procesal, es razonable por cuanto que nos hallamos ante derechos perentorios, apremiantes y urgentes para los que se ha arbitrado un procedimiento especial acelerado, urgente y al que se ha de dar una tramitación preferente ( Art. 139.1 b LRJS), en el que todos los plazos han sido considerablemente acortados (interposición de la demanda, señalamiento de la vista, dictado de la sentencia ...) en aras de conseguir una forma de prestación del servicio en cuanto al tiempo y su concreción o reducción, que se adecúe a una necesidad actualizada que eventualmente perdería razón de ser, desaparecería o se modificaría, si se dilata el procedimiento en el tiempo (edad de los menores, situaciones de cuidados de personas etc). En este contexto se entiende que la Ley no prevea la necesaria intervención de terceros trabajadores en el procedimiento, como sí lo hace de forma expresa con otro tipo de procesos, tales como el de movilidad geográfica, modificación de condiciones de trabajo ( Art. 138.2 LRJS), o impugnación individual de despido colectivo ( Art. 124.13 a LRJS).

Se aduce por el recurrente la existencia de excepcionales circunstancias en las demás trabajadoras (dos además de la actora) que merecían ser defendidas por ellas en esta sede. Sin embargo, debemos reconocer que el ejercicio de estos derechos implica con carácter general la movilidad o modificación de las condiciones de otros trabajadores para poder adaptar el derecho del peticionario, que en definitiva pueden perjudicar -y de hecho lo hacen en la inmesa mayoría de las ocasiones- el derecho de aquéllos. Por ello nos encontramos ante decisiones que en la empresa o en el órgano judicial, van a resultar de interés para los trabajadores en tanto que suponen una reorganización y cambios que con toda seguridad les van a afectar. En este contexto, habría que pensar -a los meros efectos dialécticos- que el litisconsorcio, se produciría siempre o casi siempre, y debería incluso ser apreciado por el propio órgano judicial de oficio, puesto que como ha reiterado el Tribunal Supremo, por ser el litisconsorcio pasivo necesario una institución jurisprudencial creada para mantener dos principios de orden público, la de la imposibilidad de condenar a persona alguna sin ser oído y otra, de carácter procesal, de evitar la posibilidad de que sobre el mismo asunto se dicten sentencias contradictorias, es por lo que no sólo se faculta al órgano judicial para apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario de oficio, sino que en atención a que afecta al orden público, y si parece patente la falta de litisconsorcio pasivo, se impone la obligación al órgano jurisdiccional de apreciarla de oficio dejando imprejuzgada la cuestión, para que una vez se plantee en forma se pueda pronunciar respecto al fondo (por todas, STS de 24 de abril de 2003).

En el tipo de procedimiento especial del que ahora conocemos, este desmesurado enfoque de la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario chocaría contra la idea que impregna la eficacia del mismo, de otorgar una urgente solución a una controversia que solo es eficaz si resuelve un problema que únicamente produce efectos relevantes y prácticos si se resuelve en el momento en que surge la necesidad de conciliación, y de no entenderse así, al desorbitarse los términos subjetivos y por ello también temporales del litigio, el resultado dejaría de ser prácticos del litigio. Por otra parte, la intervención de terceros trabajadores interesados se puede culminar mediante su llamada al proceso como coadyudantes, intervinientes (intervención adhesiva), interesados, o en calidad de testigos, de forma que podrían ser oídos, o incluso aportando las posiciones de aquéllos en el previo proceso de negociación, o en aquél procedimiento interno previo en el que la empresa generó su decisión ponderando los intereses en juego, debiendo repararse, desde otra perspectiva, que la situación de los demás trabajadores formaría parte también de las necesidades organizativas de la empresa.

Finalmente, el propio órgano judicial puede y debe tener en cuenta la afectación de otros trabajadores por la decisión que se tome, valorando y ponderando la relevancia de unos y otros derechos. No en vano el propio Tribunal Constitucional - extremo que desarrollaremos al tratar del motivo de censura jurídica- recoge las variables que deben tenerse en cuenta para ponderar la extensión y límites del derecho reclamado, fundamentalmente cuando lo que se solicita es una reducción o adaptación de jornada fuera de los límites de la jornada ordinaria, como es el caso aquí tratado, en el que con toda seguridad se exige un plus probatorio de la situación personal para decidir sobre la estimación o no del derecho solicitado.

CUARTO: Rechazada la excepción invocada, procedemos al examen del motivo de revisión fáctica, en el que se postula la adición de un nuevo ordinal al relato histórico en el que se reflejen las circunstancias de las otras dos trabajadoras del centro sometidas al sistema de turnos junto con la demandante, que se recogen en sendas cartas enviadas a la empresa, y que se refieren , en síntesis, en relación con Dª Encarna, que tiene dos hijos de 5 y 10 años respectivamente, que no tiene ayuda de su madre porque padece una discapacidad, y que su marido llega al domicilio familiar a las 17:00 horas, necesitando contratar personal para cubrir sus necesidades familiares, y finalmente, que presenta una enfermedad autoinmune.

Por su parte, Dª Eugenia manifestaba a la empresa que había iniciado un proceso de fecundación in vitro, y que la perspectiva de futuro era la maternidad, con las necesidades de conciliación que ello conllevaría.

Ambas cartas de encuentran incorporadas a las actuaciones, y se tendrán por reproducidas aunque simplemente como aportadas por dichas trabajadoras, pero en cuanto a su contenido acreditado, no se tendrán como tal, las circunstancias de la Sra. Eugenia, en tanto que aportó un presupuesto de una empresa de reproducción asistida en el que no se reflejaba su nombre (el posterior documento en el que sí aparecía, no se admitió por extemporáneo) y así mismo por cuanto que, de entrada, se considera totalmente irrelevante, toda vez que referidos a una hipotética situación de futuro (previsible o deseada maternidad) no actualizada en este momento.

En relación con lo indicado por la Sra. Encarna en su carta, se admiten las manifestaciones como acreditadas, en tanto que se acompañan de la correspondiente prueba documental.

QUINTO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 38.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Los mecanismos de flexibilidad del tiempo de trabajo por motivos de conciliación se regulan en los siguientes preceptos del Estatuto de los Trabajadores:

- la adaptación de jornada. Art. 34.8 ET;

- la reducción de jornada. Art. 37.6 ET y

- la concreción horaria. 37.7 ET

Estos preceptos han obtenido pronunciamientos judiciales de diversa índole, dadas sus dificultades de interpretación, y ello obstaculizado por la propia redacción del texto, y a lo que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo tampoco ofrecieron una visión clara y unívoca sobre su alcance, más allá de efectuar una interpretación con sesgo constitucional de estos derechos.

Tales normas han experimentado una reciente reforma mediante el real decreto ley 6/2019 de 1 de marzo, en concreto el Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

Para un adecuado análisis de la pretensión hemos de partir del tenor de las normas en juego.

El Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores:

'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadasen relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectivase pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociacióncon la persona trabajadoradurante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivasen las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1845), Reguladora de la Jurisdicción Social'.

El Art. 37, en los apartados que ahora interesan (6 y 7) establece:

'6. Quien por razones de guarda legaltenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornadade trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderána la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social '.

Del tenor de los preceptos transcritos se constata que quedarían diferenciados los derechos de reducción de jornada y su concreción horaria ( Art. 37.6 ET), del ahora reforzado derecho de adaptación de la jornada y forma de trabajo ( Art. 34.8 ET). Ambos son derechos de conciliación y gozan de la dimensión constitucional que ha reiterado el Tribunal Constitucional ( SSTC 3/2007 y 26/2011), pero tienen una naturaleza jurídica y regulación sustancialmente distinta.

En el Art. Art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores la norma exige que se lleve a cabo dentro de la jornada ordinaria, y sin embargo, el Art. 34.8, no se atiene a la jornada ordinaria, pero se exige pacto colectivo o individual, éste último mediante un proceso negociador con la persona trabajadora. En definitiva, s el Art. 37.6 concede un derecho no absoluto pero casi automático cuando se dan las circunstancias descritas en el mismo (guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad....o... cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado que no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida), pero con los límites de tiempos de reducción y ajuste a la jornada ordinaria que se describen en el precepto dependiendo del supuesto de que se trate. Los derechos reconocidos en el Art. 34.8 por el contrario, tienen un mayor alcance y extensión de supuestos, pero anudados a la negociación colectiva o individual.

En definitiva, el derecho a la concreción horaria fuera de la jornada ordinaria, solo puede ser solicitado al amparo del Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, (norma que incluye las más variadas opciones en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación) pero está sometido -si como es el caso, no se encuentra regulado en la negociación colectiva- al proceso de negociación, donde tal y como exige el precepto, deberán ser adaptaciones ' razonables y proporcionadasen relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa'.

Partiendo de estos parámetros interpretativos, la actora alega para el reconocimiento de su derecho que tiene dos hijos mellizos menores (dieciocho meses), indicando así mismo el horario de trabajo de su marido y de la guardería, así como ciertos cuidados médicos de los menores que no son de gravedad y relevancia. Como hemos razonado, ante la alegación de circunstancias empresariales organizativas o productivas por parte de la empleadora, -y entre las que habría así mismo que tener en cuenta la situación en que se encontraría el servicio y lo que pasaría a suponer para el resto de los trabajadores y sus circunstancias-, han de ponderarse las diversas situaciones acreditadas, y ello por cuanto que no se trata de un derecho perfecto ni absoluto como anteriormente hemos indicado, no bastando con la concurrencia del presupuesto de hecho y la voluntad de ejercicio del derecho por parte de la persona trabajadora. Y ello es así aun cuando atendamos en su interpretación a la dimensión constitucional de los derechos de conciliación.

Son factores básicos a tener en cuenta, en primer lugar, las necesidades de conciliación que, sin duda, supone tener dos hijos mellizos de muy corta edad, y que nadie discute.

Ello introduciría la cuestión de la corresponsabilidad como factor de valoración en la ponderación judicial para el reconocimiento, en su caso, del derecho de adaptación de la jornada de trabajo, así como cualquier otro parámetro que conduzca a ponderar adecuadamente las necesidades concliliatorias y organizativas o productivas respectivamente de cada una de las partes de la relación laboral.

Así se explicitada en el art. 9.2 de la Directiva 2019/1158, del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores: ' Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexibles...., teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores'.

El reto para los órganos judiciales es cómo afrontar esta función de ponderación de los intereses en conflicto, y en este sentido hubiera sido deseable que el nuevo texto legal hubiera mínimamente incluido algunas pautas, las cuales sin embargo sí se ofrecen por la STC 26/2011, de 14 de marzo, con respecto a este ejercicio de ponderación, sentencia que aunque dictada en el marco de la anterior redacción del art. 34.8 ET, es plenamente aplicable al nuevo texto, y que precisan el papel que debe jugar la dimensión constitucional en el marco de este concreto derecho, y así mismo ofrece las directrices para la ponderación de intereses. La sentencia declara a este respecto: ' Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones,resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.'.

Pues bien, en el presente caso, la empresa ha acreditado, en primer lugar el mal momento económico. En segundo lugar, las circunstancias organizativas del servicio, tratándose de un punto de venta en un centro del Corte Inglés en Sevilla, en el que por razones del horario de apertura al público, se impone el trabajo a turnos, siendo el rotatorio el que menos perjuicios ocasiona a las tres trabajadoras que componen el mismo, de forma que al menos una semana de cada tres, las tardes las tienen libres. Recordemos que el sistema de turnos aplicado por la empresa, es el siguiente:

- 1ª semana: de 10:00 a 16:00 horas, de lunes a sábado. Domingo descanso.

- 2ª semana: de 14:00 a 20:00 horas, de martes a sábado. Domingo descanso.

-3ª semana: de 16:00 a 22:00 horas, de lunes a sábado. Domingo descanso.

Razona así mismo la empleadora -y ello resulta acreditado- que la asunción por la demandante de un turno fijo de mañana, supondría la carga excesiva de un horario poco conciliador para el resto de las mujeres del turno, que son solo dos, lo que no permite un juego excesivo de posibilidades de adaptación de los turnos, y respecto de las que ha de señalarse que, si bien no son acogibles circunstancias especiales respecto de la Sra. Eugenia por no ser actuales (se refieren a una evetual maternidad futura) sí lo son con claridad respecto de la Sra. Encarna, quien acredita al igual que la actora, tener dos hijos menores, una madre discapacitada y horarios de su esposo que alcanzan parte de la tarde. Y si bien es cierto que dicha trabajadora no ha solicitado la aplicación de medidas de conciliación, por ese solo hecho no es posible excluir su situación radicalmente del proceso de ponderación de circunstancias y necesidades que ha de llevarse a cabo, y porque en definitiva, ello forma parte de las razones organizativas a las que puede aludir la empresa.

Sentado lo anterior, debemos considerar otras circunstancias, y aunque no cabe duda de las necesidades de conciliación que presenta tener dos hijos mellizos de año y medio, no podemos dejar pasar, como ya anticipamos, la cuestión relativa a la corresponsabilidad como factor de suma importancia a valorar en la ponderación judicial para el reconocimiento, en su caso, del derecho reclamado.

Así, ha de repararse en que el marido de la demandante -militar- tiene un horario de mañana, con vuelta al domicilio en horario anterior a la salida de la guardería de los menores, sin que las alegaciones -no acreditadas- de ciertos días en los que puede tener guardias o reuniones, puedan resultar relevantes, en tanto que excepcionales en todo caso.

En segundo lugar es importante recalcar que la empresa ha agotado el periodo de negociación con buena fe, proponiendo alternativas y explicando exhaustivamente a la solicitante las circunstancias que dificultan o imposibilitan su derecho en la forma en que se está reclamando, e intentando un acuerdo con las compañeras. Y por otra parte, ha de resaltarse que resulta poco ajustado a la realidad de las necesidades invocadas por la actora, el hecho de que en la concreción horaria reclamada (turno fijo de mañana de martes a sábado de 10:00 a 16:00 horas), se excluya el lunes en su integridad (cuando los niños sí están en la guardería), lo que parece más bien una intención de alargar el fin de semana.

Por otra parte, la extensión del periodo interesado para la aplicación de la jornada y horarios reclamados (a partir del 20-11-2019 hasta el 8-6-2030 en que sus hijos cumplirían 12 años, en principio) si bien se encuentra entre los parámetros de solicitud contemplados en la norma -hijos menores de doce años- no cabe duda de que resulta de una gran extensión, dilatado tiempo en el que las necesidades de los menores son notoriamente cambiantes.

En razón a todo lo expuesto, y dado que esta Sala no puede modificar ni modular los términos en los que se peticiona la aplicación del derecho a conciliar, (ni tampoco aceptar la posibilidad alternativa planteada en el procedimiento por la actora, en tanto que supone igualmente la fijeza en turnos de mañana exclusivamente) debemos rechazar la pretensión, y en consecuencia, estimar el recurso de la demandada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de THOMAS SABO ESPAÑA, S.L.U contra la sentencia de fecha 16-12-2020, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Sevilla, en autos 1327/2019, seguidos a instancia de Dª. Africa contra la recurrente, y en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada y absolvemos a la demandada de los pedimentos de la actora.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

DISCREPANTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO ILMO. SR. D. LUIS LOZANO MORENO A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE SPULICACIÓN 496/22.

En Sevilla, a dieciocho de julio de dos mil veintidós

En este voto particular muestro mi criterio discrepante con la solución dada, con criterio mayoritario, en el Fundamento de Derecho Tercero de la anterior sentencia, a la cuestión de la falta de litisconsorcio pasivo necesario de las dos trabajadoras del centro de trabajo en el que prestaba servicios la actora en el presenten procedimiento que, como diré, entiendo que podrían verse directamente afectadas por una eventual solución estimatoria de la demanda interpuesta por la otra trabajadora de ese centro de trabajo.

La mercantil codemandada recurrió en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por la actora sobre reducción de jornada y concreción horaria, con vulneración de derechos fundamentales y reclamación de daños y perjuicios.

En su recurso formuló un primer motivo, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia que la sentencia, al no declarar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, infringió el art. 7.3 de la LOPJ, 10, 12, 14 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 17, 19 y 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, manteniendo que debieron ser demandadas las otras dos trabajadoras del centro de trabajo en el que prestaba servicios la demandante, en el que las tres trabajaban a turnos, en cuanto que la estimación de la demanda necesariamente les afectaría, pues obligaría a cambiarles la jornada de trabajo.

Entiendo que debió estimarse ese motivo, por las razones que a continuación expongo, con independencia de que la falta de litisconsorcio pasivo necesario pudiera haberse apreciado de oficio por esta Sala al tratarse de una cuestión de orden público procesal.

En cuanto a la figura del litisconsorcio pasivo necesario, debemos destacar la doctrina que se recoge por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 11 abril 2002, 17 de febrero de 2000, de 16 de Julio de 2004 y de 30 de enero de 2008, en las que se pone de relieve la necesidad de llamar al proceso de todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia, radicando la razón de ser de la excepción procesal de referencia en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española. El litisconsorcio obedece a la necesidad de llamar a los autos a cuantos estén interesados en la relación jurídica debatida y puedan resultar afectados por los pronunciamientos correspondientes, evitando de esta manera la indefensión de las personas que no han sido oídas, llegando a informar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1.987 , que el litisconsorcio se ha de estimar no sólo en el supuesto de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica material sino que es suficiente que, aún sin haber intervenido en la misma relación, tengan un interés legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en proceso en el que no han sido oídos.

En este supuesto de demanda de conciliación de la vida laboral y familiar, ejercitada por el procedimiento regulado en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el litisconsorcio pasivo necesario no viene impuesto por la ley, pues ese precepto no hace mención alguna al respecto, como sí la hacen, por el contrario, el art. 138.2 LRJS (procesos en materia de movilidad geográfica o modificación de condiciones de trabajo) o el ar. 124.13.a) LRJS, respecto a la impugnación individual del despido colectivo. Por lo que hay que analizar si procede la apreciación de la excepción opuesta porque terceros ajenos a la relación material entre demandante y empleadora demanda resulten directamente vinculados con el objeto de la controversia, es decir, estén directamente interesados en ese resultado de forma concreta, directa e ineludible.

Mantenemos que en este supuesto, excepcionalmente, es así. Resulta que la actora presta sus servicios en un centro de trabajo junto a otras dos trabajadoras, en régimen de turnos rotatorios semanales. Una semana, de 10 a 16 horas de lunes a sábado, la siguiente de 14 a 20 horas de lunes a sábado, y la tercera de 16 a 22 horas en los mimos días. La pretensión de la actora, además de la de reducción de jornada a 30 horas de las 36 que tenía reconocidas, solicitó la concreción horaria para que se le fijara la jornada de martes a sábados de 10 a 16 horas. Esa concreción de jornada, obviamente, conllevaría necesariamente la modificación de la jornada de las otras dos trabajadoras, al margen de hipótesis teóricas difícilmente realizables, pues si el turno de mañana le fuera asignada en exclusiva a la actora, estas no podrían trabajar en el indicado. Y esas trabajadoras se manifestaron ante la empresa oponiéndose a la modificación de sus jornadas exponiendo razones familiares relevantes para ello. Evidentemente, estas trabajadoras no forman parte de la relación material controvertida en el procedimiento, pues no son las que tienen que reconocer el derecho controvertido, lo que compete en exclusiva a la empresa demandada. Pero ello no puede suponer que se desconozca su derecho a ser parte en este procedimiento a la vista de su afectación directa y cierta, que no indirecta o meramente posible o probable. En este último caso, que será el más habitual en caso de pretensiones de concreción horaria, sería de aplicación la doctrina que se deduce de las TST de 11 de junio de 1994 y de 3 de julio de 2001, que se refiere a la innecesariedad de llamar al procedimiento a los 'trabajadores terceros', pero no se puede aplicar esta condición a las trabajadoras que, insistimos que de forma necesaria e incontrovertible, se verán directamente afectadas caso de que el resultado del procedimiento fuera el de estimación de la demanda interpuesta por la actora, lo que en aplicación de la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta, impone la necesidad de que sean llamadas al proceso.

Esa conclusión no puede quedar desvirtuada por el hecho de que ellas no hayan interpuesto demanda con anterioridad a la que ahora interpuso la actora, pues no puede estar sometido a esa circunstancia el que, mantenemos, es su derecho a que sean oídas y ser parte en el procedimiento. Esa inacción puede ser debida, a título de ejemplo y entre otras múltiples circunstancias, a la valoración de las consecuencias que la acción pudiera tener para sus otras dos compañeras en el centro de trabajo. Y tampoco se puede considerar decisivo, entendemos, el argumento de que ante la modificación de la jornada de estas otras trabajadoras resultante de una eventual estimación de la demanda, podrían ejercitar las acciones que consideraran oportunas frente a la empresa, ya que es poco realista pensar que pudiera prosperar la de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo cuando esta es resultado inevitable y objetivo de la sentencia estimatoria de la pretensión ejercitada por la actora o, en su caso, se pudiera llegar en la que estimara la demanda a una solución contradictoria con la que aquí se adoptara o incompatible con la misma. Y siendo cierto que pudieran haber intervenido como intervinientes en el proceso, esa intervención solo sería posible si se constatara que tuvieron conocimiento suficiente del mismo. En todo caso, su intervención como testigos solo hubiera sido posible si las partes así lo hubieran solicitado, lo que no ocurrió en este supuesto. Tampoco puede quedar soslayado ese derecho, entiendo, por el hecho de que la empresa pueda ponderar sus circunstancias y practicar prueba en el proceso para que se valoren por el juzgador pues, en cualquier caso, esa posibilidad no debe impedir que las trabajadoras que se verían afectadas directamente por la sentencia estimatoria de la pretensión que se pudiera dictar alegaran lo que a su derecho conviniera, y aportaran las pruebas que a ellas interesaran, que no tienen por qué coincidir necesariamente con las que decidiera hacer y aportar la empleadora demandada. Y, de la misma manera, tampoco creemos que haya razones de celeridad, y menos aún de economía procesal, que impongan una solución contraria a la apreciación del litisconsorcio, pues no entiendo que se desorbiten los términos subjetivos del procedimiento, ni que se provoque una indebida dilación de su resolución, por el hecho de que se entienda procedente el que se hayan de demandar a esas dos trabajadoras que, en este supuesto, insistimos, creemos que se verían directa e inmediatamente afectadas de estimarse la demanda, constituyéndose correctamente con su llamamiento, como entiendo, la relación procesal.

Por ello, en este supuesto concreto, atendidas las circunstancias presentes y excepcionalmente, mantenemos que las otras dos trabajadoras del centro de trabajo en el que presta sus servicios la actora debieron ser llamadas a juicio como demandadas, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello conlleva que, mantengo, debiéramos haber declarado la nulidad de actuaciones desde un momento inmediatamente anterior a la estimación de la demanda, a fin de que se hubiera dado a la actora un plazo de cuatro días para que ampliara su demanda contra las mismas, sin entrar a conocer de la cuestión de fondo planteada por la actora.