Sentencia SOCIAL Nº 2151/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 209/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2151/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 27 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 209/18, interpuesto por DON Sixto contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada de fecha 12 de diciembre de 2016 en Autos número 866/15
sobre SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 6 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Sixto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE IZNALLOZ y MUTUA MAZ.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 866/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 12 de diciembre de 2016 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda de don Sixto , en reclamación de Incapacidad Permanente Absoluta, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en la presente demanda'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El demandante don Sixto , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1972 (42 años en la fecha del hecho causante), vecino de Iznalloz (Granada), titular del DNI núm. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , de profesión habitual Oficial 1ª de la construcción, fue declarado afecto de Incapacidad permanente Total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, por sentencia 53/2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada en fecha 6 de febrero de 2013, en los Autos seguidos bajo el número 382/2012, con derecho a la prestación equivalente al 55% de la base reguladora de 1.583,72 € mensuales.

El cuadro clínico residual que dio lugar a dicha declaración, según consta en el hecho probado quinto fue: 'Espondilosis lumbar con deshidratación parcial del disco L2-L3, L3-L4, L4- L5 y L5-S1. Protusión discal L4-L5 con moderada estenosis segmentaria del canal raquídeo y contacto con raíz L4 derecha. Protusión discal L5-S1 con menor repercusión estenosante medular radicular.

Se argumenta en el fj 4º: 'En L4-L5 se observa un relieve marginal posterior disco osteofitario que junto a fenómenos degenerativos de elementos posteriores con hipertrofia de ligamento amarillo condicionan una moderada estenosis segmentaria del conducto raquídeo. La protusión discal es de ligero predominio foraminal derecho donde contacta con la correspondiente raíz L4 derecha. En L5-S1 también existe relieve disco osteofitario posterior con reducción parcial del calibre de los forámenes de conjunción y fenómenos degenerativos interopofisarios sobre el calibre del saco tecal llegando a proponer intervención quirúrgica mediante laminectomia L4-L5 para descompresión radicular. La Unidad de Cirugía de Columna (Dr. Juan Pedro en 16-06-2011 concluye su informe diciendo: De no presentar evolución favorable la laminectomia propuesta por Neurocirugía y dado que existe afectación facetaria posterior, estaría indicada la realización de una artrodesis posterolateral instrumentada con recalibraje de canal mediante amplia laminectomia y foraminotomia' (folio 115).

2º.- El actor instó ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta, que le fue denegada en vía administrativa y posterior sentencia 21/2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada dictada en fecha 28 de enero de 2014 autos 1151/2012.

Consta declarada probado que el actor comporta los siguientes padecimientos: 'Espondilodiscartrosis lumbosacra con protusión discal generalizada más intensa a nivel de L4-L5 y L5-S1. Lumbalgia crónica.

Presenta dolor y limitación en al flexo-extensión lumbar localmente desde L4 a S1 MMII con dolor al movilizarlos. Exploración de miembros inferiores (Servicio de Neurocirugía): Balance muscular normal salvo discreta limitación en flexión plantar de MID. Sensibilidad normal. ROT presentes vivos y simétricos en RCP flexor bilateral. Lassegue negativo bilateral (artefacto por intenso dolor lumbar). Pulsos distales presentes y simétricos. Deambula con muletas por debilidad en miembros inferiores. Tratado por la Unidad del dolor sin mejoría, precisa acudir de forma reiterada a servicio de urgencias. Trastorno depresivo no especificado.

Sentimiento de minusvalía'.

3º.- El actor instó revisión en julio de 2015, que le fue desestimada en resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 7 de julio de 2015 (folio 102 vuelto).

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 06-07-2015, en el que se expresa como juicio diagnostico y valoración actual: Espondilodiscartrosis cervical lumbar (folio 85).

4º.- El demandante, no conforme con la indicada resolución, presentó reclamación previa el 06-08-2015, que le ha sido desestimada por resolución de 03-09-2015 (folio 98).

5º.- El actor padece: Espondilodiscartrosis lumbosacra con protusión discal generalizada más intensa a nivel de L4-L5 y L5-S1. Lumbalgia crónica.

Se destaca un proceso degenerativo cervical (con protusiones en C4-C5 y C5-C6 con afectación de la raíz C5-C6), con escasa actividad de denervación en los musculos de la C6 derecha (EMG) y afectación sensitiva a nivel del túnel del carpo (no relacionado con AT). Igualmente proceso degenerativo lumbar con predominio de los dos últimos espacios. No existe afectación radicular.

Lumbalgia crónica, sin datos de patología inflamatoria (no clínica articular, ni extraarticular).

Artromialgias inespecíficas.

Se resalta la discrepancia entre el cuadro clínico objetivado y el dolor generalizado que señala el actor y por el que acude en numerosas ocasiones a urgencias y los hallazgos de las exploraciones complementarias.

En tratamiento por la Unidad del Dolor, donde se le pauta Tto analgésico sintomático y se le recomienda no realizar esfuerzos físicos. Se destacar en informe de 2016 que no hay episodios de uveítis, ni inflamación y asimismo no hay episodios de inflamación articular Trastorno Distimíco (F34.1) con alta en la Unidad Salud Mental y seguimiento por MAP en mayo de 2016. Ánimo decaído Limitado orgánica y funcionalmente para realización de trabajos con esfuerzos bruscos y excesivos, pero sin olvidar que una actividad suave sería conveniente para fortalecer su musculatura. Salvo los períodos de agudización que pueda ocasionarle una incapacidad temporal.

6º.- La base reguladora de la prestación que se reclama derivada de accidente de trabajo alcanza a la cantidad de 1.583,72 € mensuales. Para la prestación de IPA derivada de enfermedad común asciende a la cantidad de 1.095,90 € mensuales (folio 35).

7º.- La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 5 de octubre de 2015, que se dicte sentencia declarativa de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo o de forma subsidiaria derivada de enfermedad común, condenando a los demandados en sus respectivas responsabilidades a abonarle una pensión equivalente al 100º de la base reguladora'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por la Mutua Maz.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta, frente a la resolución del INSS de fecha 7 de julio de 2015, que le deniega la revisión del grado de incapacidad total que tiene reconocida.

Se recurre en suplicación por el actor, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La Mutua Maz ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al final del hecho probado quinto el siguiente texto: ' Por la Unidad del Dolor, se indica que el actor presenta muy mala calidad de vida; deterioro funcional marcado; se mueve con muletas y pasea muy poco, precisa ayuda para sus tareas personales.' Por el Servicio de Neurocirugía General, se indica que ' no puede hacer esfuerzos físicos y se encuentra muy limitado por el dolor', lo funda en el folio 166 de los autos, Informe de la Unidad del Dolor del complejo hospitalario de Granada y folio 182 v, hoja de evolución y curso clínico del Servicio de Neurocirugía General del Complejo Hospitalario Universitario de Granada.

No se admiten las adiciones propuestas por cuanto del análisis de dichos informes de desprende, que son manifestaciones del actor a sus médicos lo que lleva a que se recoja dicho contenido en los mismos, tanto en cuanto a la entidad del dolor como en cuanto a la limitación funcional que le ocasiona. Así las cosas, partiendo de la primacía que el juzgador en la instancia ostenta en la valoración de la prueba y no habiendo en este caso la Magistrada a quo dado relevancia probatoria a dichas manifestaciones, esta Sala debe confirmar el criterio de la misma.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación del art. 194.1 c) de la vigente LGSS, aprobada por R.D.L. 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS. Igualmente se alega la infracción por falta de aplicación del art. 156.3 de la LGSS, o subsidiariamente 158.2, aprobada por R.D.L. 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS.

Pretende el actor que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada del accidente de trabajo que en su día dio lugar a que le fuese reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial primero de la construcción y, subsidiariamente, derivada de enfermedad común.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por agravación de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista un empeoramiento de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar superior grado.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica no puede tener acogida, pues el cuadro de dolencias que presenta el trabajador, según los hechos probados de la sentencia recurrida, no merece ser calificado como constitutivo de invalidez permanente absoluta, ya que las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta no le inhabilitan para realizar cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, y sí las tareas propias de su profesión por las exigencias que desde el punto de vista osteoarticular conlleva, por lo que no se encontraría en situación de ser declarado acreedor de una incapacidad permanente absoluta.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Sixto , contra Sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada, en los Autos número 866/15 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE IZNALLOZ y MUTUA MAZ, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0209.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0209.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.