Sentencia SOCIAL Nº 2153/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 272/2017 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8039896

EBO

Recurs de Suplicació: 272/2017

IL LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL LM. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

IL LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 28 de marzo de 2017.

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2153/2017

En el recurs de suplicació interposat per Loreto a la sentència del Jutjat Social 7 Barcelona de data 23 de setembre de 2016 dictada en el procediment núm. 866/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer.En data 8 d'octubre de 2015 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data , que contenia la decisió següent:

'Quedesestimando la demandapromovida por Loreto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver a la entidad gestora de la pretensión deducida en su contra.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1º.- Loreto nacida el NUM000 -1960, de profesión habitual TRANSPORTE DE MERCANCIAS AUTONOMO, pensionista de viudedad, permaneció en el RETA de 1-3-1994 a 31-7-2011 como SOCIO ADMINISTRADORA DE LA EMPRESA 'Martorell Multiserveis, S.L.' que contaba con 3 trabajadores, solicita la prestación de incapacidad permanente el 16-2-2015.

2º.-El 29-4-2015 la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que declaraba que la parte actora no se encontraba en ninguno de los grados de situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, teniendo acreditado el período mínimo de cotización, por no reunir el requisito de incapacidad permanente y porque esta al descubierto en el pago de cuotas a la Seguridad Social (5/2010 a 7/2010, 11/2010 a 12/2010 y 1/2011 a 7/2011). Se valoraron las lesiones dictaminadas por el Institut Català d'Evaluacions Mèdiques, en fecha 10-4-2015: 'FIBROMIALGIA. ARTROMIALGIAS GENERALIZADAS DE LARGA EVOLUCIÓN. ARTROSIS FACETARIA LUMBAR. ARTRODESIS L5-S1. TENDINITIS AQUILEA DE REPETICIÓN. FASCITIS PLANTAR. GONARTROSIS. PROTESIS PARCIAL DE RODILLA DERECHA. ARTROSIS TRAPECIO METACARPIANA DERECHA', con presunción de incapacidad permanente para trabajos que requieran esfuerzos físicos y/o deambulación-bipedestación prolongada.

3º.-La parte actora presenta limitación a esfuerzos físicos, sobrecarga lumbar, bipedestación y deambulación prolongada, con las siguientes lesiones:

--- Fibromialgia en control y/o tratamiento

--- Clínica de lumbalgia y afectación radicular, con antecedentes de artrodesis lumbar L5-S1

--- Gonalgias con antecedente de prótesis parcial de rodilla derecha, cn deambulación y movilidad conservadas.

--- Artrosis mano, grado III-IV, con clínica álgica y movilidad conservada.

--- Fascitis plantar

--- Artritis psoriásica

--- Trastorno depresivo de larga evolución

4º.-La actora acredita estar al corriente en el pago de las cuotas en fecha 23-11-2015, concedido el aplazamiento el 4-7-2011.

5º.-La actora inició un proceso de incapacidad temporal el 20-10-2010 y agotó el subsidio el 16-6-2011, extendiéndose alta con propuesta de incapacidad permanente. El ICAM formuló propuesta de incapacidad permanente para trabajos que comporten sobrecarga de raquis lumbar y bipedestación y deambulación prolongada. Resolución de 25-7-2011 denegó la prestación de incapacidad permanente por no reunir el requisito de incapacidad permanente y estar al descubierto en el pago de cuotas y extinguió la situación de incapacidad temporal desde la fecha de la resolución. Sentencia del Juzgado Social nº 19 desestimó la demanda de la actora por no constar el contenido de la profesión habitual y no estar al corriente de pago reconocido aplazamiento del pago. La base reguladora se fijó en 722,16 € y la fecha de efectos 16-6-2011.

6º.- Sentencia del Juzgado Social nº 4 desestimó la demanda de la actora contra la resolución de 25-7-2013 confirmatoria de la de 7-5-2013 por la que no se reconoce la pensión de incapacidad permanente a la actor por no reunir el requisito de incapacidad permanente y no estar al corriente en la fecha de la solicitud. Se declara como base reguladora la de 586,71 € y la fecha de efectos condicionada a la fecha de liquidación de la deuda pendiente con la Seguridad Social.

7º.-Tiene reconocido un grado de discapacidad del 69% por el Departament de Benestar Social i Familia, con efectos 14-6-2012, y el grado I de dependencia.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual no va imputnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Postula la part demandant com a primer motiu de suplicació, amb empara en l'apartat b) de l' art. 193 LRJS , la revisió de fets provats de la sentència, sol licitant el canvi en el redactat de l'ordinal tercer, per tal que es modifiquin les lesions concorrents i en relació a l'abundant prova documental que es cita.

Escau tenir present que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements: a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments; b) que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència; c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria; d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

Cal recordar a la recorrent que no correspon a aquesta Sala jutjat de nou les patologies concorrents, sinó únicament valorar si el magistrat d'instància ha caigut en error en la valoració de la prova. És criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre ; 5654/1994 de 24 d'octubre ; 6495/1994 de 30 de novembre ; 102/1995, de 16 de gener , 1397/1995, de 28 de febrer ;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de mar ç; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny ; 4890/1995 de 19 de setembre ; i 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 i 28 de novembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer , 1 de mar ç i 9 de desembre ; 3397/1997 , 4317/1997 , 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig , 12 i 14 de juny i 4 de juliol ; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de mar ç, 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991 , que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

En la mesura en què la jutjadora d'instància ha valorat la prova i ha arribat a determinades conclusions, sense que s'indiqui en el recurs els possibles errors que pot haver comès, el dit motiu de suplicació ha de decaure, doncs, com s'ha dit, davant informes contradictoris ha de prevaler la valoració de la prova que s'ha efectuat a la instància.

SEGON.-A través dels posteriors motius del recurs, emparats en l'apartat c) de l'article 193 de la llei processal es denúncia pel recorrent la infracció de l' art. 137 LGSS , per entendre que les lesions concorrents són constitutives d'una incapacitat permanent en grau d'absoluta o, subsidiàriament, total.

Reiteradament la jurisprudència ve assenyalant -entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990 , 18.01.1991 , 29.01.1991 , etc.- que 'para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente'. I, pel que fa al grau d'incapacitat permanent absoluta, la dita doctrina cassacional ve insistint des d'antuvi -entre moltes d'altres, SSTS 22.09.1988 , 21.10.1988 , 07.11.1988 , 09.03.1989 , 17.03.1999 , 13.06.1999 , 27.07.1989 , 23.02.1990 , 27.02.1990 , 14.06.1990 , etc.- que 'la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables'

D'altra banda, pel que fa al grau de total postulat subsidiàriament, com s'indica a la STS de 26.06.1991 , l'art. 137, en referir-se a la incapacitat permanent total -en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari amb l'establert a l'art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969- la refereix a la professió habitual. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament -entre d'altres, SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986 , entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat.

Aplicant aquests criteris hermenèutics al supòsit analitzat, el recurs ha de ser desestimat. En efecte, inalterat el relat fàctic, és clar que les lesions acreditades no incapaciten la demandant per a realitzar feines sedentàries o en les que l'esforç físic sigui irrellevant, el que ha de comportar la desestimació de la petició principal. D'altra banda, tampoc la incapaciten per exercir les tasques de l'activitat autònoma de transport de mercaderies com a sòcia administradora d'una societat. En efecte, per bé que la demandant pot estar limitada per dur a terme funcions que comportin sobrecàrrega raquial o deambulació així com per a fer feines d'esforç, caldrà indicar que cap d'aquests requeriments resulta exigible per dur a terme la descrita activitat.

Certament, conforme a l' art. 2.1 del Decret 2530/1970 , la noció de treballador autònom es refereix a l'exercici en forma personal, habitual i directa d'una activitat econòmica a títol lucratiu. En altres paraules: mentre que en el règim general allò que determina l'element relacional de la incapacitat permanent total és la professió, en el RETA el vincle s'ha d'establir amb l'activitat econòmica exercida. És aquest un criteri tradicional de la doctrina cassacional i d'aquesta Sala que en cap cas afecta el dret a la igualtat, com s'afirma pel recorrent, atesa l'evident diferència de la naturalesa d'ambdues activitats, doncs mentre que un assalariat no pot treballar per compte d'altri, l'autònom sí pot seguir amb la seva activitat econòmica, reestructurant, en el seu cas, la càrrega de treball. D'aquesta manera, allò que escau ponderar en cada cas en aquest règim especial als efectes pretesos no és tant si l'afectat pot o no exercir una professió o un ofici, sinó si pot continuar endavant amb l'activitat econòmica per la què s'inscriví. No obstant, aquesta regla general pot tenir excepcions: com ara, la pròpia d'aquelles activitats que requereixen una feina directa i manual de la persona afectada, o quan l'aportació del soci és basa en el treball o, fins i tot, en aquells supòsits en els què l'enquadrament es basa en el frau de llei, en amargar-se l'existència d'una relació laboral. En la present litis resta evident que no consta en cap moment que la demandant portés a terme funcions que no es limitessin a la condició se sòcia administradora d'una empresa, tenint la dita mercantil tres treballadors ocupats. D'aquí que, en relació a les prèvies reflexions relatives a les seqüeles concorrents, no és apreciable en cap moment cap incompatibilitat entre la referida activitats i les patologies de base.

TERCER.-Les anteriors consideracions, doncs, han de comportar la desestimació del recurs, en tant que la jutjadora d'instància ha valorat adequadament les limitacions funcionals de l'actora, tant en relació amb qualsevol tipus de feina com respecte la seva professió habitual, amb la conseqüència de la plena confirmació del decideixo de la sentència.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Loreto contra la sentència dictada pel jutjat del social número 7 dels de Barcelona en data 23 de setembre de 2016 , recaiguda en les actuacions 866/2015, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamació per incapacitat permanent i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.