Sentencia SOCIAL Nº 2154/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6464/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005400
RU
Recurso de Suplicación: 6464/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 4 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2154/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Tatiana frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de
fecha 19 de septiembre de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 327/2019 y siendo recurrido/a
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono
Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de mayo de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2019, que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Tatiana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora de la pretensión deducida en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Tatiana , provista de DNI nº NUM000 y nacida el NUM001 -1963, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . La base reguladora mensual de la prestación de invalidez permanente total es de 1.157,24 euros y de la parcial de 546,59 eur. (expediente administrativo).



SEGUNDO.- La actora causó baja médica el día 31-3-2016, iniciando en dicha fecha proceso de IT. Agotada en fecha 30-3-2017 la duración máxima de 365 días en situación de IT, el INSS resolvió reconocer la prórroga de la situación de IT por un plazo máximo de 180 días ( folio 17 vlto). Por haberse extinguido el 26-9-2017 la situación de IT por transcurso del plazo de 545 días, el INSS inició de oficio expediente administrativo de incapacidad permanente ( folio 21 vlto)

TERCERO.- La Sra. Tatiana ha trabajado como jefa de contabilidad durante 19 años, empresaria de hostelería, encargada de supermercado y desde el 13-2-2016 al 30-4-2016 como camarera, por cuenta de Nmarcescorial SL. ( folios 23, 27, 39 y 39 vlto)

CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 27-10-2017 se declaró a la actora afecta de Incapacidad permanente en grado de absoluta para toda profesión u oficio, con derecho a la prestación económica correspondiente, sobre la base del dictamen médico del ICAM en el que se describía el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: PANCREATITIS CRÓNICA I. DIVERSAS REAGUDIZACIONES. IQ EN MAYO 2016 PANCREATECTOMIA PROXIMAL Y COLECISTECTOMIA. NEOPLASIA DE MAMA DERECHA Pt1cN0mo. CIRUGÍA CONSERVADORA AGOSTO 2016. RDT HASTA DICIEMBRE 2017. EN TRATAMIENTO CON LETROZOL. JUNIO 2017 NEOPLASIA RENAL DE CELULAS CLARAS. NEFRECTOMIA PARCIAL QUE SE REALIZA EL 21-7-2017 VIA LAPAROSCÓPICA COMPLICADA CON HIDRONEFROSIS D. POR LO CUAL SE COLOCA CATETER DOBLE J Y PORTADORA DE NEFROSTOMIA PERCUTANEA DESDE AGOSTO 2017 POR ABSCESOS A NIVEL DE NEFRECTOMIA.( folios 33 vlto, 34 y 40)

QUINTO.- El día 4-9-2018 la Dirección Provincial de Girona del INSS inició expediente de revisión de oficio de la situación de incapacidad permanente que afecta a la actora, dictándose el 31-1-2019 resolución declarando que no se encuentra en situación de incapacidad permanente, dejando de percibir la pensión a partir del día siguiente al de dicha resolución, y ello sobre la base del dictamen emitido por el ICAM el 14-12-2018 en el que se establece que las lesiones que le afectan consisten en: - PANCREATITIS CRÓNICA I. DIVERSAS REAGUDIZACIONES. IQ EN MAYO 2016 PANCREATECTOMIA PROXIMAL Y COLECISTECTOMIA. EPISODIO DE COLESTASIS EN JUNIO 2018 RESUELTO.

- NEOPLASIA DE MAMA DERECHA Pt1cN0mo. CIRUGÍA CONSERVADORAAGOSTO 2016. RDT HASTA DICIEMBRE 2017. EN TRATAMIENTO CON LETROZOL. PERSISTENCIA DE FÍSTULA PERLAREOLAR CON EPISODIOS REPETIDOS DE SOBREINFECCIÓN. IQ 5/2018, ACTUALMENTE SIN SIGNOS DE MALIGNIDAD.

- JUNIO 2017 NEOPLASIA RENAL DE CELULAS CLARAS. NEFRECTOMIA PARCIAL QUE SE REALIZA EL 21-7-2017 VIA LAPAROSCÓPICA COMPLICADA CON HIDRONEFROSIS D. POR LO CUAL SE COLOCA CATETER DOBLE J Y PORTADORA DE NEFROSTOMIA PERCUTANEA DESDE AGOSTO 2017 POR ABSCESOS A NIVEL DE NEFRECTOMIA ACTUALMENTE RESUELTOS, CON RETIRADA DE CATETER DOBLE J EN MAYO 2018 DE FORMA SATISFACTORIA.

( folios 42, 42 vlto, 48 y 48 vlto)

SEXTO.- El 14-3-2019 la SRa. Tatiana causó alta en el Régimen General como trabajadora por cuenta de la empresa Javier Grande Ariza, dedicada a la Promoción Inmobiliaria, en el grupo de cotización de auxiliares administrativos, con contrato a tiempo parcial. Desde el 25-3-2019 es perceptora del subsidio de desempleo para mayores de 52/55 años. ( folios 60 y 61) SÉPTIMO.- Las secuelas que padece la demandante son las mencionadas por el médico evaluador del ICAM en la evaluación de fecha 14-12-2018.

Desde las cirugías, no hay evidencia de recaída de la neoplasia de mana ni de la renal, presentando algunos efectos secundarios del tratamiento antihormonal como son artralgias y astenia. ( folio 56).

OCTAVO.- Se agotó la vía administrativa (folio 6)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y dado trraslado a la parte contraria, lo impugnó en forma , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Figueres en fecha 19 de septiembre de 2019 dictada en procedimiento 327/2019 que es desestimatoria de la demanda que pretendía que se declarara a la parte actora en situación de grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de enfermedad común, se recurre en suplicación por quien fue parte actora Dña. Tatiana . Pretende la parte recurrente que estimando íntegramente el recurso se dicte en definitiva una sentencia en que se revoque la del Juzgado social y se declare a la parte actora en situación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común.

Indica la recurrente como motivo del recurso exclusivamente el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) apartado c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Argumenta la parte recurrente, tras trascribir los artículos que considera infringidos y la que señala como jurisprudencia de aplicación en materia de determinación de grado de incapacidad, que la actora que trabaja de camarera tras 19 años en diferentes ocupaciones en la hostelería, no se ha podido incorporar a su actividad laboral como se acredita por la documental que aportó la parte. No ha sido impugnado el recurso.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.



SEGUNDO. En cuanto al motivo del recurso para el examen del derecho aplicado que es contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS , en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Y todo ello a partir del inalterado relato de hechos probados, ya que sin intentarse la modificación fáctica la que consta en la sentencia de instancia vincula a la Sala como premisa de la que debe partir en orden a la determinación del grado jurídicamente valorable de la capacidad laboral de la parte actora en relación con los requerimientos que exija la profesión habitual.

Ha de establecerse ya que la determinación de la profesión habitual, que es un hecho relevante en relación también a la ya única pretensión sostenida en el recurso de declaración de Incapacidad Permanente Parcial derivada de enfermedad común, no es objeto del presente recurso ni cuestión por tanto debatida. Y la que en la sentencia de señala es la de '...Jefa de contabilidad durante 19, empresaria de hostelería...' (hecho probado tercero), que como recoge el fundamento de derecho tercero de la sentencia en relación a los '...requerimientos de su quehacer profesional habitual, que mayoritariamente ha sido de corte administrativo durante más de 19 años, de supervisión y de control, dedicando a la actividad de camarera un breve periodo de dos meses anteriores al inicio de la IT... la profesión habitual a efectos de...invalidez derivada de contingencia común, es la ejercida prolongadamente a lo largo de la vida activa, aunque en el último estadio, breve por si mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya acreditado otra diferente...' Únicamente es objeto del presente litigio la determinación del grado de incapacidad que pretende la parte actora frente a la decisión de la sentencia de instancia. Y en el presente caso y tratándose de un caso de revisión de la anterior situación de incapacidad declarada por mejoría, la sentencia recurrida asume que la situación del actor ha mejorado en el sentido indicado en la resolución administrativa, lo que supone una recuperación de sus facultades generales y la posibilidad de realizar actividades laborales rentables.



TERCERO. Cita la parte recurrente como expresamente infringido el artículo 137.3 del anterior texto vigente de la LGSS, articulo que se corresponde con el actual artículo 194 en relación a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno de la LGSS Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre que en su redactado establece: ' 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' De lo que se trata pues es de establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida la capacidad laboral del trabajador (secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional) en relación a los límites que la pretensión de la recurrente determina como ámbito del recurso.

Señalado lo anterior, la decisión en cada supuesto ha de trasladarse, en un necesario proceso de individualización, al caso concreto en atención a cuáles sean las concretas particularidades del mismo.

Específicamente en este caso partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida de la relación del relato factico en hechos probados cuarto en relación con el quinto y séptimo podemos constatar lo siguiente: 1-Por resolución del INSS de fecha 27-10-2017 se declaró a la actora en situación de Incapacidad Permanente Absoluta en base a los siguientes diagnósticos y limitaciones funcionales como consta en el hecho probado cuarto: '-Pancreatitis crónica I., diversas reagudizaciones, IQ en mayo 2016 pancreatectonia proximal y Coliscectomia.

-Neoplasia de mama derecha Pt1cN0mo, Cirugia conservadora agosto 2016, RDT hasta diciembre 2017 en tratamiento con Letrozol.

-Junio 2017 Neoplasia Renal de células Claras. Nefrectomia Parcial que se realiza el 21-7-2017 vía laparoscoica complicad con Hidronefrosis D. por lo cual se coloca catéter doble J y Portadora de nefrostomia percutánea desde agosto 2017 por abscesos a nivel nefrectomía.' 2.- Las secuelas que padece la actora en la actualidad (de la comparativa de los hechos probados reseñados se destaca en cursiva lo que expresan los hechos probados quinto y séptimo sobre el cuarto) son '-Pancreatitis crónica I., diversas reagudizaciones, IQ en mayo 2016 pancreatectonia proximal y Coliscectomia.Episodio de Colestasis en Junio2018 resuelto.

-Neoplasia de mama derecha Pt1cN0mo, Cirugía conservadora agosto 2016, RDT hasta diciembre 2017 en tratamiento con Letrozol . Persistencia de fístula perlareolar con episodios repetidos de sobreinfección. IQ 5/2018, actualmente sin signos de Malignidad -Junio 2017 Neoplasia Renal de células Claras. Nefrectomia Parcial que se realiza el 21-7-2017 vía laparoscoica complicad con Hidronefrosis D. por lo cual se coloca catéter doble J y Portadora de nefrostomia percutánea desde agosto 2017 por abscesos a nivel nefrectomía. Actualmente resueltos, con retirada de catéter doble J en mayo 2018 de forma satisfactoria.

Desde las cirugías, no hay evidencia de recaída de la neoplasia de mama ni de la renal, presentando algunos efectos secundarios del tratamiento antihormonal como son altralgias y astenia.' A partir de tal determinación fáctica, la Magistrada de Instancia, en los fundamentos de la sentencia, expresa su consideración sobre que '...es innegable una mejoría significativa del cuadro residual por el que ...fue declarada en situación de IPA, reuniendo actualmente aptitud física y psíquica para afrontar los requerimientos de su quehacer profesional habitual....'. Y esa conclusión que alcanza la Magistrada 'a quo' es una conclusión que podemos compartir pues conforme al tenor de la descripción de la situación de la parte actora en la comparativa antes mencionada, advertimos, como lo hace la Juzgadora, que las complicaciones asociadas a la nefrectomía parcial practicada en 2017 que determinaron que estaba obligada a portar un catéter en J se han superado y el catéter se ha retirado de forma satisfactoria en 2018. Y en cuanto al resto de patologías todos ellos han evolucionado positivamente y ahora en relación a su estado secuelar, tras la superación de episodios puntuales resueltos satisfactoriamente y sin constancia de recidiva de la patología neoplásica, consta la única persistencia de algún efecto secundario del tratamiento como son la presencia de altralgias y astenia.



CUARTO. Sin la descripción de un cuadro clínico o sintomatología grave, que no consta, y que sería lo que permitiría apreciar la existencia de sus manifestaciones limitantes por lo que se refiere la pretendida declaración de incapacidad permanente parcial, se debe considerar que, al final, jamás se eludirá la referencia a los requerimientos de la profesión habitual para realizar la valoración determinante para la declaración de la Incapacidad permanente parcial. En cuanto a aquella ya hemos señalado la que se ha establecido en el presente caso, de enfermedad común, relacionada con la que, como se establece en el artículo 194.2 de la LGSS vigente, aquella a la que la trabajadora dedicaba su actividad fundamental, durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal. Es por ello que en la situación en que se encuentra la parte actora y hoy recurrente, descartamos, como lo hizo la Magistrada de Instancia, que concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial, asumiendo efectivamente también la existencia de una mejoría en su estado. Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10- 1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también '...además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar'.

No constan registrados en el relato factico elementos que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje. De todo ello únicamente podemos concluir la desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida que no se considera que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.



QUINTO. En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Tatiana frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Figueres en fecha 19 de septiembre de 2019 en procedimiento 327/2019 en materia de seguridad social prestacional, CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.