Sentencia SOCIAL Nº 2155/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3292/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 2155/19
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Veintiseis de septiembre de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3292/18 , interpuesto por DON Justiniano contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 22 de Octubre de 2018, en Autos núm. 959/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Justiniano en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de Octubre de 2018, con el siguiente fallo: 'DESESTIMO la demanda formulada por don Justiniano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- A Don Justiniano , nacido el NUM000 /1961, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , se le reconoció por resolución del INSS de 23/01/2009 la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón agrícola, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a razón del 55% una base reguladora de 545,06 €, con efectos económicos desde 20/01/2009.

En el dictamen propuesta previo al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, se indicó que el actor presentaba como cuadro clínico residual artrosis de rodilla y que venía afectado por limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en gonalgia derecha de tipo mecánico, que limitaba la funcionalidad.

2º.- Asistido en servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología el 08/03/2017, se anotó en la hoja de evolución del demandante que el actor había sido intervenido de prótesis total de rodilla bilateral y que presentaba limitación a los movimientos de flexión de más de 90º y extensión completa, con pérdida de flexión de más de 30º en ambas rodillas. Se pautó revisión en dos años con radiografías.

3º.- El 20/03/2017 el actor fue asistido en unida de miembro superior por hombro doloroso de más de un año de evolución y mala respuesta a infiltraciones. A la exploración en la fecha indicada presentaba dolor en cara lateral del hombro, sin dolor en AC, maniobras subacromiales positivas, Jobe doloroso, leve limitación de rotación interna, sin atrofias musculares ni alteraciones sensitivas en el hombro.

El demandante, tras la práctica de resonancia magnética de hombro derecho, fue diagnosticado de síndrome subacromial y rotura parcial del supraespinoso, planteándose tratamiento quirúrgico mediante reinserción y acromioplastia artroscópica, con posible descompresión artroscópica del nervio subescapular, a valorar en el acto quirúrgico.

4º.- El actor solicitó el 25/07/2017 la revisión del grado incapacidad permanente que le venía reconocido y el 20/09/2017 se emitió por facultativo evaluador del INSS informe de revisión de grado de incapacidad permanente en el que se hizo constar que el demandante presentaba como diagnóstico gonartrosis bilateral con prótesis total de ambas rodillas y síndrome subacromial derecho.

Según el citado informe el demandante presentaba como limitaciones funcionales gonartrosis bilateral con prótesis total de ambas rodillas, síndrome subacromial derecho con omoalgia y balance articular a la abducción:90º, extensión 110°, rotación externa limitada a los últimos grados, sin atrofias musculares ni alteraciones sensitivas en el hombro, con RM de hombro derecho de la que resultaba tendinopatía del supraespinosos y neuropatía del nervio supraescapular.

Tras dictamen propuesta de 22/09/2017, por resolución de 23/09/2017 el INSS denegó la petición de revisión de grado formulada por el actor por considerar que el demandante no había sufrido una agravación suficiente del grado de incapacidad permanente total que le venía reconocido.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Justiniano , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la modificación del hecho probado cuarto, a fin de añadir al mismo el siguiente párrafo: 'Por informe de Unidad de Miembro Superior de 20.3.2017 en cuyo apartado exploración (conclusión) se hace constar lo siguiente: tendinopatía y rotura parcial del tendón del supraespinoso sin atrofia muscular. Neuropatía del nervio supraescapular con atrofia por denervación del infraespinoso Juicio clínico: síndrome subacromial. Rotura parcial del supraespinoso'.

La propuesta adición no puede prosperar, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, calificación que concurre en el presente caso, por cuanto en el hecho probado tercero de la sentencia se recoge expresamente parte del contenido del informe de la Unidad de Miembro Superior de 20.3.2017 en el que el actor apoya su propuesta de revisión, haciéndose constar el resultado de la exploración practicada y el juicio clínico, resultando por tanto redundante la inclusión del apartado de conclusiones propuesto.

Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 193, 194 y 200 de la LGSS de 2015, al entender que se ha producido una agravación de la capacidad funcional del actor que justifica el grado de IPA solicitado.

Al respecto, conforme establece el artículo 194.5 de la citada Ley, en su redacción provisional dada por la Disposición Transitoria 26ª de la misma norma, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la incapacidad permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros (STS 12-7 y 30¬-9- 86, entre muchas otras).

Asimismo, tratándose de un expediente de revisión de grado, cabe decir que procede la revisión, por agravación, del grado invalidante reconocido, al amparo del art. 200 de la Ley General de Seguridad Social, cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado, de conformidad con las definiciones contenidas en el art. 194 de la misma ley.



SEXTO: En el presente caso, de la comparación de los cuadros clínicos residuales no se deduce la existencia de la agravación propuesta en la demanda y el recurso que nos ocupa, por cuanto si bien se ha producido la evolución de la patología inicial y han aparecido otras no contempladas en el primer expediente, su repercusión funcional no justifica el reconocimiento de un grado superior de incapacidad al inicialmente reconocido.

Así, por lo que hace a la artrosis de rodilla, con gonalgia derecha de tipo mecánico que limitaba la funcionalidad y por la que se reconoció el grado actual de IPT al actor, en marzo de 2017 fue objeto de intervención con implantación de prótesis total de rodilla bilateral, presentando limitación a los movimientos de flexión de más de 90 grados y extensión completa, con pérdida de flexión de más de 30 º en ambas rodillas, lo que si bien le impediría la realización de actividades en cuclillas o que precisen de la adopción de posturas forzadas de miembros inferiores, no consta que afecte a su capacidad deambulatoria o de sedestación, por lo que el actual estado evolutivo de la patología de rodilla no implica una mayor limitación funcional.

Y en cuanto al síndrome subacromial derecho, patología de aparición posterior al reconocimiento de la IPT que el actor ostenta, debe en primer lugar hacerse constar, en la línea ya expuesta en la sentencia impugnada, que no se encontraban agotadas las posibilidades diagnósticas y terapéuticas de dicha dolencia a la fecha del expediente de revisión que nos ocupa, y en relación con dicho requisito, en la sentencia de este TSJA, Sala de Sevilla, de 22-9-2016, nº 2387/2016, rec. 1483/2016, se recuerda la doctrina jurisprudencial reiterada seguida por esta Sala, entre otras, en sentencia nº 4.123/97 de 3 de noviembre de 1.997 (recurso nº 128/96), conforma a la cual: 'Tres son, las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente: 1º) Que las lesiones anatómicas y funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2º) que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, e irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3º) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde un mínimo del 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, la imposibilidad de realizar todas o las más fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-'.

Pues bien, del inalterado relato de hechos probados, en particular del tercer ordinal donde se alude al informe de la Unidad de Miembro Superior de 20.3.2017, se deduce que la patología de hombro del actor era susceptible de tratamiento quirúrgico mediante reinserción y acromioplastia artroscópica, lo que determinará la existencia de secuelas o la desaparición de las mismas, por lo que las observadas en el hombro afectado no pueden considerarse previsiblemente definitivas en los términos del artículo 193 de la LGSS.

A mayor abundamiento, la limitación funcional actual derivada de la patología en cuestión no implica un incremento significativo en la merma de la capacidad laboral del actor, por cuanto tal y como consta en el hecho probado cuarto, existe omalgia y balance articular a la abducción de 90º, extensión 110 º y rotación externa limitada a últimos grados, sin atrofias musculares ni alteraciones sensitivas en el hombro, lo que limitaría al actor para realizar actividades que impliquen la sobrecarga de miembros superiores o la elevación del brazo derecho por encima de la horizontal, por lo que entendemos que dicha patología no anula por completo la capacidad laboral del actor, que, como hemos visto, es lo que caracteriza y define a la invalidez permanente absoluta, lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado, a tenor del cuadro clínico descrito, que si bien le impide el normal desempeño de las actividades propias de su profesión habitual, no le privan por completo de aptitud para toda clase de trabajo, especialmente de carácter sedentario y exento de exigencias físicas intensas, lo que conlleva la desestimación del recurso de suplicación formulado y a la confirmación de la resolución recurrida.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Justiniano contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 22 de Octubre de 2018, en Autos núm. 959/17, seguidos a instancia de DON Justiniano , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3292.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3292.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe 'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'