Sentencia SOCIAL Nº 2156/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2068/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2068/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-16/000293

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2016/0000293

SENTENCIA Nº: 2156/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2/11/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ezequiel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de junio de 2016 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Ezequiel frente aBILBO FORMACION PARA EL EMPLEO S.L., CONFEDERACION DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI y FOREM-FUNDANCION FORMACION Y EMPLEO.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante don Ezequiel con DNI nº NUM000 venía prestando sus servicios para la empresa 'Fundación Formación y Empleo', en el centro de trabajo que ésta tiene en la calle Nicolás Alkorta nº 4 1º, de la localidad de Bilbao, desde el 19 de noviembre de 1996, con la categoría profesional de formador, y con un salario mensual de 2.353,20 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-El sindicato 'Comisiones Obreras' es una confederación sindical, formada por diversas organizaciones sindicales cuyo ámbito de actuación son las Comunidades Autónomas en las que se divide actualmente el territorio del Estado, siendo cada una de estas organizaciones soberana en su ámbito de decisión propio, si bien las distintas organizaciones que forman el sindicato 'Comisiones Obreras' mantienen una actuación coordinada en los temas y actuaciones de interés general.

TERCERO.- El sindicato 'Comisiones Obreras' en una reunión celebrada el 26 de Diciembre de 1.989 acordó la creación de una fundación denominada 'Formación y Empleo', para promover la formación continua de los trabajadores, dirigida tanto a los trabajadores en activo, es decir con contrato de trabajo en vigor, como a trabajadores desempleados, y mediante escritura pública otorgada ante el notario de Madrid, D. Juan Manuel Jorge Romero el 3 de Abril de 1.990, se constituyó la fundación 'Formación y Empleo', la cual está regida por un Patronato en el que cada una de las organizaciones territoriales del sindicato Comisiones Obreras tiene un representante, y el sindicato 'Confederación Sindical Comisiones Obreras de Euskadi', en cuanto que forma parte de la organización confedera) del sindicato, tiene un representante en dicho Patronato.

CUARTO.-La fundación 'Formación y Empleo', posteriormente denominada 'Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera', por acuerdo de su patronato de fecha 18 de Diciembre de 1.997, a fin de adaptar su actuación al ámbito de las Comunidades Autónomas, ha creado una serie de entidades menores, que por lo que se refiere a la Comunidad Autónoma del País Vasco se creó la fundación 'Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera de Euskadi'

QUINTO.- El sindicato 'Confederación Sindical Comisiones Obreras de Euskadi' se presenta a todas las ayudas y subvenciones que ofrecen diversas instituciones públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco, a fin de proporcionar formación continua a los trabajadores, y una vez que obtiene la subvención correspondiente emite una factura por el importe total de la misma a la 'Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera de Euskadi'.

SEXTO.- La 'Fundación Formación y Empleo' una vez que recibe el encargo de realizar un determinado curso de formación se hace cargo de la gestión de dicha subvención, contando para ello con una organización administrativa, y con unos trabajadores propios, y para la impartición de los cursos de formación alquilaba los locales que precisaba para ello, en concreto en Bilbao alquiló unos locales situados inicialmente en la calle José Mª Eskuza nº 18 2º y con posterioridad en la calle Nicolás Alkorta nº 4 1º.

SÉPTIMO.- Para hacer frente a las necesidades de personal que exige la impartición de los cursos de formación continua, la 'Fundación Formación y Empleo' contaba con una bolsa de trabajadores, especializados en la impartición de cursos de determinadas materias, a los que contrataba para impartir cada uno de los cursos que realizaba, a través de la fórmula de contratos de trabajo temporales, generalmente bajo la fórmula 'de obra o servicio determinado', y una vez que concluía cada uno de estos cursos la persona contratada para su impartición firmaba un finiquito de la liquidación de dicho curso.

Don Ezequiel era una de las personas a las que contrataba la 'Fundación Formación y Empleo' para la impartición de los cursos de formación continua, en concreto impartía cursos de informática, contabilidad y gestión administrativa.

OCTAVO.- Don Ezequiel comenzó a prestar sus servicios para la 'Fundación Formación y Empleo' el 19 de noviembre de 1996, fecha en la que fue contratado para impartir el primero de los cursos, y desde esa fecha hasta el 5 de febrero del 2.015, fue contratado para impartir más de cien cursos de formación continua, de contenido y duración variable.

Una relación de los contratos que formalizó don Ezequiel con la 'Fundación Formación y Empleo', consta en la vida laboral de don Ezequiel aportada por el demandante, que dada su extensión se da aquí por reproducida.

NOVENO.- El último de los cursos que impartió don Ezequiel para la 'Fundación Formación y Empleo' fue un curso de aplicaciones informáticas administrativas de Recursos humanos, que impartió entre el 5 de febrero del 2.015 y el 18 de febrero del 2.015, con una duración de treinta horas.

Tras la finalización de este contrato, la 'Fundación Formación y Empleo' dio de baja en la Seguridad Social a don Ezequiel el 18 de febrero del 2.015.

DÉCIMO.- Tras cesar en la actividad de impartición de cursos de formación continua para trabajadores, la 'Fundación Formación y Empleo' realizó un expediente de regulación de empleo en la Comunidad Autónoma del País Vasco, por medio del cual extinguió todos los contratos de trabajo del personal administrativo.

DÉCIMOPRIMERO.- Durante el año 2014, la 'Fundación Formación y Empleo' abonó a don Ezequiel en concepto de salario las siguientes cantidades, 1.009,14 euros el 24 de enero del 2.014, 338,82 euros el 28 de febrero del 2014, 1.235,77 euros el 14 de marzo del 2014, 1.124,72 euros el 28 de marzo de 2014, 33,19 euros el 31 de marzo del 2014, 3.044,29 euros el 30 de abril del 2014, 2.510,84 euros el 23 de mayo del 2014, 2.024,48 euros el 27 de junio de 2014, 94,69 euros el 31 de octubre de 2014, 1.225,54 euros el 25 de noviembre de 2014, 210,69 euros el 30 de noviembre de 2014, 398,56 euros el 9 de diciembre de 2014 y 774,30 euros el 31 de diciembre de 2014, en total, 14.025,03 euros.

DECIMOSEGUNDO La 'Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera' mantiene su actividad de formación continua de trabajadores fuera del ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

DECIMOTERCERO.- Don Ezequiel no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

DECIMOCUARTO.- Con fecha 7 de enero de 2016 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la excepción de caducidad alegada por las demandadas FOREM-FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO y BILBO FORMACIÓN PARA EL EMPLEO S.L. en la demanda interpuesta por don Ezequiel frente a CONFEDERACIÓN DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI, FOREM-FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO y BILBO FORMACIÓN PARA EL EMPLEO S.L. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO las demandadas de los pedimentos formulados de contrario.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por los codemandados.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante, por cuanto ha aceptado la excepción de caducidad alegada por las demandadas, que solicitaba la declaración de la existencia de un despido improcedente que relaciona con la circunstancia del despido colectivo objetivo versado en la empresarial el 30-11-15, acordado y negociado, pero con la especificidad de que se trata de un trabajador que denominaremos fijo discontinuo, con categoría profesional de formador y antigüedad desde el 19-9-1996, que ha prestado servicios de forma indiferenciada en virtud de determinadas fechas y número de horas (hecho probado 11) pero del que se circunscribe específicamente una última prestación de servicios que finalizó el 18-2-2015 con baja en la Seguridad Social tras un curso de 30 horas que había impartido desde el 5-2-2015 (hecho probado 9). La juzgadora de instancia al considerar la caducidad de la acción respecto de la determinación de la naturaleza del vínculo contractual, viene a declarar que el trabajador no sería fijo discontinuo, como pretendía, y su vínculo se acerca mas al indefinido ordinario, cuya naturaleza conocida en una relación de mas de 20 años, supone que la reclamación en conciliación el 10-12- 2015, resulte extemporánea. No aborda la problemática añadida de la petición de responsabilidad solidaria sobre posible grupo laboral patológico y de sucesión empresarial respecto de las codemandadas.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando hasta tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS a los que se une otros tres motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El trabajador recurrente ha aportado como documento extraordinario, en atención al art. 233.1 de la LRJS , nuestra propia sentencia de 20-9-16, Recurso 1702/2016que con respecto a las mismas empresariales codemandadas y una trabajadora diferenciada, tiene un pronunciamiento que esta Sala ya conoce, al igual que las contrapartes, sin que sea necesario su inclusión como documento a los efectos de su alegación o circunstancia comparativa, que no se efectúa en los medios de impugnación.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 10 al objeto de que se deje consideración de que ha existido un cese colectivo el 30-11-15, a criterio de la Sala podrá tener aceptación por cuanto se infiere no solo de la documental obrante en autos sino de nuestras resoluciones judiciales relacionadas que versan sobre supuestos parejos a considerar, por lo que daremos entrada a los efectos meramente de ilustración o hipotética impugnación futura.

Del mismo modo la segunda revisión fáctica que pretende incorporar al hecho probado 14 que la papeleta de conciliación se presentó el 10-12-15 debe tener igualmente entrada por cuanto, alegada la caducidad y en referencia a una presentación de demanda del 14-1-16, resulta conveniente y necesario la plasmación documental de la conciliación suspensiva.

Finalmente la tercera revisión fáctica pretende incorporar al hecho probado 8 una mención a la prestación de servicios que atienda a la evidencia de 131 contratos que supusieron 3.253 días efectivos de prestación de servicios, por cuanto la juzgadora de instancia hace mención a la impartición de mas de 100 cursos de formación continua en contenido y duración variable, sin expresión detallada de los que allí pudieran delimitar, que esta Sala podría apreciar a los meros efectos ilustrativos e hipotéticas resoluciones de extinción contractual causalizada que debieran ser indemnizadas, por lo que podríamos dar entrada igualmente a esa versión del número de contratación y días efectivos desde su fecha de antigüedad primigenia de 19-11-1996, pero recordando la matización de la última contratación que se recoge en el hecho probado 9 y al menos las contrataciones que se plasman del año 2014 en el hecho probado 11.

En resumidas cuentas, aceptamos la revisión fáctica propuesta por el trabajador recurrente por cuanto entendemos que está basada en instrumentos probatorios documentales que no requieren mas deducciones, conjeturas e interpretaciones y que amplían la constatación fáctica y jurídica de la valoración judicial, pudiendo complementar el criterio de expresión de las afirmaciones judiciales y de la naturaleza de las pretensiones.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia en su primer motivo jurídico, la infracción del art. 59.3 del ET en relación al art. 15.8 citando doctrina jurisprudencial que reseña, entendiendo que la instancia ha apreciado incorrectamente la concurrencia de la excepción de caducidad de la acción de despido y argumentando respecto de la naturaleza del vínculo laboral que unía a las partes, insistiendo en la calificación de fijo discontinuo según el art. 15.8 del ET , pero sin detallar una fecha de efectos concretos del despido peticionado, y sin que exista comunicación alguna respecto de la supuesta extinción que no vaya mas allá de los períodos lectivos que se constatan en el año 2014 y el último en febrero de 2015 (a diferencia de lo que acontece en el Recurso 1702/16 en el que a la trabajadora se le hace llegar un correo de comunicación de extinción el 14 de diciembre en el que se le comunica un cese en la actividad empresarial el 31-12-15), comenzaremos por el análisis jurídico de tal disquisición, que debe relacionarse con la segunda motivación jurídica respecto de la denuncia de incumplimiento del art. 56 del ET en relación al art. 15.1 y 8 para los cálculos indemnizatorios, o finalmente, la petición última de responsabilidad solidaria con declaración de grupo laboral patológico en la última motivación jurídica esgrimida.

Debe recordarse que las acciones de despido, incluídas las de extinción contractual a petición o decisión del trabajador, del artº 50 del ET , caducan a los 20 días hábiles de producido dicho despido. Y lo mismo acontece en el ámbito de cualesquiera otras acciones, frente a sanciones impuestas por el empresario en el ejercicio de su facultad disciplinaria. La doctrina jurisprudencial en estos supuestos entiende que la suspensión del plazo de caducidad de la acción de despido debe contarse a partir del mismo día en que se presenta la demanda de conciliación y no desde el día siguiente, reanudándose dicho plazo suspendido al día siguiente de aquél en que tenga lugar el acto o intento de conciliación. Por ello la expresión 'se contarán en ellos el día del vencimiento' que detalla el actual artº 133 de la LEC (antes artº 303) indican que la última unidad de tiempo que debe utilizarse para la presentación de la demanda o para la realización del acto, a cuya limitación temporal se refiere el término plazo respectivo, es precisamente el último de los días marcados en la norma o proveído judicial correspondiente (tal como nos cita la sentecia del T. Supremo en interés de Ley de 6 de febrero de 1970 AR 644), no siendo computables dentro de dicho plazo la propia fecha del despido ni el día de la celebración de la conciliación (sentencia del T. Supremo 10.10.1989 AR 7148 y 19.9.1992 AR 6792).

Con todo el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad en acción del despido suele ser problemático y depende de una casuística variopinta, por cuanto tal dies a quo debe ser aquel en el que efectivamente concurre el hecho extintivo (día de entrega de la carta), a no ser que se especifique en la misma como fecha de cese otra posterior; día en que se comunicó el cese normalmente; día en el que la empresa se cerró definitivamente; día en que debería cumplirse el reintegro, si no se produjo, de la suspensión del contrato por cualquier cosa; fin de la excedencia; fin de alta médica; fin de servicio militar; día en que el trabajador tuvo conocimiento de no ser llamado a campaña en los contratos de fijo discontinuos....

Pero ciertamente, para el estudio ex profeso de la caducidad de la acción apreciada por la instancia, también resulta necesario resolver el tipo de vínculo laboral que unía a las contrapartes en la discusión de si estamos ante un carácter fijo discontinuo como predica el recurrente ( art. 15.8 del ET ), o si se trata de un carácter temporal ( art. 15.1 a) del ET ) o si, finalmente, era una relación indefinida por fraude de ley ( art. 15.3 del ET ) como aparentemente ha sostenido la instancia.

Es aquí donde deberemos ya recordar que nuestro precedente reconocido por las contrapartes, que se delimita en la sentencia de 20-9-16, Recurso 1702/16 , ha obtenido un precedente de declaración de naturaleza contractual de fijo discontinuo en virtud de las siguientes argumentaciones que reproducimos para luego desarrollar.

'El contrato para obra o servicio determinado regulado en el artículo 15.1.a ET y RD 2720/1998, tiene por objeto la realización de obras, o la prestación de servicios determinados, con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa, y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo es, en principio, de duración incierta, pudiendo los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, pueden identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa, que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.

Los elementos esenciales de esta modalidad contractual son los siguientes:

a)el objeto, de manera que la necesidad de identificar suficientemente la o servicio posee una doble significación, ya que, de un lado, constituye la causa de temporalidad del contrato que lo es porque la obra o servicio objeto del mismo también son temporales y, de otro, constituye el módulo de determinación de la duración del contrato, que no aparece fijada por referencia a un término cierto expreso, sino por la propia duración, determinada pero incierta, de la obra o servicio objeto del contrato.

b)esta identificación se hará respetando la forma escrita que, para esta modalidad de contrato, se prevé en los artículos 8.2 ET y 6 y 2.2.a) RD 2720/1998 . Se exige, así, que el contrato escrito exprese la modalidad a que pertenece, sin que baste una alusión global a la norma genérica en que pretende basarse, presumiéndose celebrado por tiempo indefinido cuando se omita la forma escrita, que es preceptiva (TS 26-3-96, RJ 2494) y debiendo la ejecución del contrato debe concordar con lo pactado (TS 21-9-99, RJ 7534).

c)la diferenciación entre la actividad que en el ciclo productivo responde a la normal o permanente de la empresa, que debe ser atendida por trabajadores fijos, y la actividad que presenta sustantividad o autonomía dentro de la empresa, que puede cubrirse por medio de esta modalidad contractual ya que la necesidad que se pretende atender, debe quedar satisfecha mediante la terminación de la obra (TS 21-4-88, RJ 3088; 19-3-02, RJ 5989).

d)la necesidad de destinar al trabajador así contratado a la exacta obra o servicio que constituyó el objeto del contrato, de manera que se considera fraude de ley, cuando al trabajador se le contrata para realizar una obra y se le destina a otra u otras diferentes (TS 6-7-88, RJ 6117). Aunque a ello cabe introducir matices que ahora no son relevantes para la resolución del caso.

e)la duración del contrato es, como se ha dicho, temporal. Conviene realizar diversas precisiones a este respecto. Así, si el contrato fija una duración o un término, éstos deben considerarse de carácter orientativo, puesto que es la finalización de la obra o el servicio los que van a determinar la válida extinción del contrato. Cuando el contrato haya sido concertado por una duración inferior a la máxima legalmente establecida se entienden prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios. Finalizada la duración máxima o realizada la obra o servicio, si no hubiera denuncia del contrato y se continuase en la prestación laboral, el contrato se considera prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

De cualquier modo, requisito esencial para la existencia de este tipo de contrato es que la obra o servicio sean limitados en el tiempo, no justificándose su realización para tareas que sean habituales u ordinarias de la empresa u organismo que contrate ( STS de 21-10-04, Rcud. 4921/03 ).

Por otra parte, el artículo 15.8 ET define el contrato indefinido de fijos discontinuos como aquel que se concierta para realizar trabajos que tengan tal carácter y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. La jurisprudencia ha tenido ocasión de aquilatar la diferenciación entre los contratos para obra o servicio determinado y los contratos indefinidos fijos discontinuos, toda vez que las fronteras entre ambos son en ocasiones bien difusas. En este sentido, se ha concluido que el contrato será fijo discontinuo cuando la necesidad de trabajo es habitual pero intermitente a intervalos temporales separados y reiterados aunque sin fecha cierta ¿ SSTS de 2 de junio de 2000 , A. 6890, de 26 de octubre de 2004, A. 7187 y 22 de septiembre de 2011, A. 7284 -. Asimismo, ha razonado el TS que en el contrato para obra o servicio determinado y en el eventual, la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración pautada o regular, de manera que cuando las contrataciones eventuales se engarzan de forma cíclica, reiterándose en el tiempo, forman un panorama que no se duda en calificar de contratación fija discontinua ¿ SSTS de 21 de diciembre de 2006, A. 315 de 2007 , y de 30 de mayo de 2007 , A. 6113 -.

Pues bien, en el caso presente, hemos de concluir que los servicios que la Fundación demandada contrataba con la trabajadora carecían de la autonomía y sustantividad propia características del contrato para obra o servicio determinado. En efecto, la impartición de cursos de formación, en los términos antedichos, es la propia actividad ordinaria y permanente de la Fundación, lo que no permite considerar que la contratación formalmente temporal realizada para cubrir tal actividad sea correcta en la modalidad contractual de obra o servicio determinado, ya que en ningún modo se estaban cubriendo necesidades temporales ni imprevistas, sino la actividad normal y propia de la empresa.

Por otra parte, tampoco cabe, como la instancia ha hecho, calificarse como indefinida ordinaria la relación laboral entre las partes, ya que de la prueba practicada se acredita que han sido más de 200 contratos los celebrados y que desde 1994, la demandante ha prestado servicios en 2.550 días, lo que lo aleja del contrato de trabajo por tiempo indefinido ni siquiera por la vía del fraude de ley, puesto que la contratación que realmente procedía era, como se ha dicho, la de fijo discontinuo del artículo 15.8 ET .'

Para determinar si la necesidad en la prestación de servicios puede atenderse mediante un contrato temporal eventual o de obra o servicio determinado, o debe serlo mediante un contrato de carácter discontinuo, lo que debe primar es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados ( Sentencia del Tribunal Supremo 5 de julio de 1999 RJ 6443 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares 24 de octubre de 2000 Aranzadi). Por ello la contratación temporal permite atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, normalmente imprevisibles, que quedan fuera de cualquier ciclo de reiteración regular repetitiva, y en cambio el contrato fijo de carácter discontinuo se produce bajo necesidades de prestación de servicios de carácter intermitente o cíclicas en intervalos temporales, normalmente separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad reiterativa (Sentencia del Tribunal Superior 26 de mayo de 1997 Aranzadi 4426, 5 de julio de 1999, Aranzadi 6443 y 14 de marzo de 2003, Aranzadi 4502) donde la relación jurídica permanece latente desde que la empresarial extingue o prescinde de los servicios por desaparición de la necesidad de esas tareas cíclicas hasta que nuevamente teniendo tal necesidad se siente en la obligación de llamarlos nuevamente ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, 10 de diciembre de 2001, recurso 1237/01 ). De modo y manera que siendo la actividad de carácter fija-discontinua las extinciones contractuales de cada período con firma de liberación o finiquitos en cada ciclo o curso escolar producen los efectos respecto del mismo ya acabado, pero no en la consideración global de la relación laboral que se mantiene vigente a la espera de un nuevo llamamiento al comienzo del siguiente ciclo o curso escolar. Pudiéndose afirmar que la verdadera fecha de un despido consecuencia de la no renovación ni del llamamiento se produce desde el día del comienzo del nuevo curso que efectivamente se realiza y donde debe plasmarse el dies a quo del plazo de caducidad de la acción de despido ( Sentencia del Tribunal Supremo, 27 de marzo de 2002 , Aranzadi 5312). Y es que el llamamiento es la convocatoria al trabajo para el comienzo de una actividad cíclica e intermitente de una prestación de servicios existente con anterioridad que realiza el empresario al trabajador y debe hacerse en un orden y forma que se determina normalmente en el convenio colectivo de aplicación, en el contrato, cuando no en la legislación vigente. Por ello su incumplimiento debe reclamarse judicialmente mediante procedimiento del despido, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que se tuviese conocimiento de la falta de convocatoria, y así el despido, en todo caso, tiene lugar cuando reanudada la actividad no se produce el llamamiento ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 11 de abril del 2001 , Aranzadi 1855 y de 27 de julio del 2000, Aranzadi 588/01 ). Por ello la caducidad de la acción de despido no se computa desde la terminación del ciclo de actividad sino que su cómputo se produce desde que no se realiza el nuevo llamamiento ( Sentencia del Tribunal Supremo, 25 de febrero de 1998 , Aranzadi 2210) o como también se ha dicho desde que se aprecia un acto concluyente del empresario dirigido a no convocar al trabajador en el nuevo ciclo ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares 8 de junio de 2000 , Aranzadi 5584). Con todo no se puede hablar de un derecho a ser llamado en fecha cierta ni tampoco a cesar en fecha determinada, sino que ello depende de las necesidades productivas, por lo que en modo alguno estamos ante fechas habituales o negativas que supongan prórrogas o ceses voluntarios ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia ,26 de abril de 2001, Aranzadi 866/02 y de 22 de julio de 1997, Aranzadi 2509).

Finalmente en lo que a la indemnización se refiere en los supuestos de falta de llamamiento y declaración de despido, la misma debe calcularse en función del tiempo efectivo de trabajo, considerando como tal los días trabajados y los períodos de descanso que a ellos les corresponde, lo que obliga a un cálculo pormenorizado ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 8 de mayo de 2000 , Aranzadi 5658, 2 de julio del 2001 , Aranzadi 3073, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 21 de abril de 1999 , Aranzadi 1428 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 3 de junio de 2003, recurso 1162/03 ).

Son ejemplos de consideración jurisprudencial de situación de trabajadores fijos-discontinuos las tareas de socorrismo en piscina municipal ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Granada, 18 de julio de 2001 , Aranzadi 821) o el trabajo de monitores de natación en temporadas ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, 11 de abril del 2001 , Aranzadi 1855), así como la realización de tareas socioculturales coincidentes con los cursos escolares ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , 27 de abril de 2001 , Aranzadi 2355) o la prestación de servicios administrativos que atienden al curso escolar en un conservatorio ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Granada de 29 de mayo de 2001 , Aranzadi 2873) entre otros muchos.

Es por ello que en nuestro supuesto de autos y habiendo llegado a la conclusión de que estamos ante un supuesto de contratación de tipo fijo discontinuo, en una persona trabajadora que tiene derecho a ser llamada en virtud de la campaña, temporada o curso correspondiente, en orden y forma que establecen los Convenios Colectivos y con una reanudación de trabajos interrumpidos en virtud de los precedentes que se corresponden con los períodos previos o anualidades, y asumiendo al caso de autos y como diferencia de otros supuestos relacionados ( sentencia del TSJPV de 20-9-16, Recurso 1702/16 ), en el presente, la actividad de prestación de servicios relacionada que se corresponde con los hechos probados 9, 11 y si se quiere, hasta el 8 reformado, nos constatan una prestación de servicios que finaliza el 18-2-15 respecto de un trabajo iniciado el 5 de febrero con una duración de un curso de 30 horas, así como unos períodos de cursos impartidos durante el año 2014 que dicen relación a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, octubre, noviembre y diciembre, en períodos que demuestran una realidad de llamamientos en prestaciones de servicios diferenciadas que expresan una imagen que puede atender a una voluntad extintiva a partir de febrero de 2015, por cuanto, habiendo existido llamamientos a lo largo de 2014 en casi todas las mensualidades, en el año 2015 los mismos no se reiteraron.

De ahí que considere esta Sala que la expresión de voluntad extintiva tácita empresarial, al no existir ningún tipo de comunicación posterior a febrero de 2015 respecto de una posible extinción ya sea colectiva o individualizada (a diferencia de lo ocurrido en el Recurso comparado 1702/16), provoca que debamos coincidir con el criterio de instancia, no ya en la naturaleza jurídica del vínculo, pero si en la caducidad de la acción, por cuanto, si ciertamente la última prestación de servicios acaba el 18-2-15, y no hay mas llamamientos en el resto de mensualidades (a diferencia de lo ocurrido en el año 2014), la evidente y clara naturaleza laboral de fijo discontinuo que hemos declarado, exige también que se observen las pautas judiciales de esa voluntad extintiva empresarial, donde confirmada la inexistencia de un real llamamiento empresarial al menos desde febrero de 2015, y la falta de comunicación posterior de cualesquiera extinciones, no permite ahora acceder a una contestación judicial que busque una voluntad extintiva por el criterio subjetivo e interesado del trabajador recurrente, que a lo sumo debió interponer en su momento la acción respecto de la falta de llamamiento, sin que podamos ahora calificar como extinción contractual justificada la precedente que impugna a partir de una conciliación de 10-12-15 y una papeleta de demanda de 14-1-16, que acontece indirectamente respecto de una extinción colectiva, en la que no está incluído el trabajador demandante, fechado el 30-11-15, por cuanto su relación se habría extinguido con antelación ante la falta de llamamientos ordenados y reiterados en parangón del previo año 2014, según el hecho probado 11.

En resumidas cuentas, y a diferencia de los postulados reflejados en nuestros criterios judiciales mencionados (Recurso 1702/16) existe una clara caducidad de la acción de despido, atendiendo a la naturaleza jurídica laboral predicada, lo que hace inexigible cualesquiera otros pronunciamientos de carácter extintivo e indemnizatorio (en función de fechas de antigüedad, salario y cálculo de indemnización expreso), quedando por analizar, a los meros efectos de congruencia, la problemática respecto del grupo laboral patológico denunciado que siquiera reproducimos en el siguiente fundamento jurídico, que es expresión, igualmente, de las declaraciones previas que venimos realizando.

CUARTO.-Y es que el trabajador recurrente en amparo procesal jurídico entiende que debe declararse la existencia del grupo laboral respecto de FOREM y CC OO (ya nada afirma respecto de una posible sucesión empresarial para con la otra empresarial codemandada y absuelta), sin proceder a revisión fáctica alguna, y mencionando tan sólo las circunstancias que considera que le situan en tal afirmación fáctica y jurídica peticionada.

Sin embargo el criterio de esta Sala debe ser ya coincidente con el reflejado en su pauta previa habida en la sentencia de 25-10-16, Recurso 2005/16 y sentencia de 20 de septiembre de 2016 Recurso 1702/2016 (y también en los Recursos 1946/16 y 1994/16) en el que tratamos para con las mismas empresariales la circunstancia del grupo laboral, desestimándolo, aun cuando lo fuera en una temática de fondo referente a otra extinción contractual diferenciada de la que aquí se pormenoriza en cálculo indemnizatorio respecto de extinción colectiva.

Y es que como bien allí se dice, y en otras muchas resoluciones que damos por reproducidas (1950/16, 1304/16, 840/16.... entre otras muchas), no observanos que concurra la existencia de un grupo empresarial con relevancia con respecto de las relaciones laborales, por cuanto no hay elementos que permitan extender una responsabilidad solidaria y subsumir los criterios jurisprudenciales conocidos. No se ha acreditado un funcionamiento unitario de las organizaciones para las que se peticiona el concurso (sindicato y fundación), por cuanto al margen de las apariencias públicas no hay un prestación indistinta de trabajo, tampoco consta ni se ha alegado una confusión patrimonial, ni se ha probado una unidad de caja o una utilización finalmente fraudulenta de la personalidad jurídica, que un uso abusivo o anormal de la dirección unitaria haya llevado a cabo un perjuicio para los derechos de los trabajadores, por cuanto todas esas pautas ni constan ni se predican en el supuesto de autos y en los relacionados.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente.

QUINTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Ezequiel contra la sentencia dictada en fecha 17-6-16 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao en autos nº 34/16 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a CCOO, BILBO FORMACIÓN PARA EL EMPLEO S.L. Y FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2068-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2068-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.