Sentencia SOCIAL Nº 2157/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 998/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2157/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de octubre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.998/16, interpuesto por Geronimo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha 24/11/15 , en Autos núm. 1423/13, ha sido Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Geronimo en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24/11/15 , por la que desestimando la demanda interpuesta por DON Geronimo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmando las resoluciones del INSS de fecha 27-8-2013 y de 8-10-2013, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de todos los pedimentos en su contra formulados.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Don Geronimo , nacido el día NUM000 -1958, con DNI número NUM001 y NASS NUM002 , con profesión habitual de marmolista, solicitó del INSS, el día 5 de agosto de 2013, la prestación de incapacidad permanente -Expediente administrativo aportado por el INSS-.

SEGUNDO.- Iniciado el expediente, el día 14 de agosto de 2013 se emitió informe médico de síntesis, que se da por reproducido, que estableció como deficiencias más significativas del actor: 'ESPONDILOARTROSIS CERVICAL Y LUMBAR. HERNIA DISCAL LUMBAR. TRASTORNO ADAPTATIVO ANSIOSO-DEPRESIVO. INFARTO ISQUÉMICO TALAMICO DERECHO DE ORIGEN ATEROTROMBOTICO (08-06-2013), CON RECUPERACIÓN DE CLÍNICA DEFICITARIA NEUROLÓGICA', de evolución crónica, estableciendo unas limitaciones orgánicas o funcionales de 'ALGIAS EN RÉGIMEN CERVICAL Y LUMBAR SIN SIGNOS DE RADICULOPATÍA'. El informe finaliza con las siguientes conclusiones 'PATOLOGÍA SUSCEPTIBLE DE PERIODOS DE IT EN AGUDIZACIONES'.

El día 21-8-2013, se emitió dictamen propuesta del EVI que, teniendo en cuenta como contingencia la enfermedad común, determinó un cuadro clínico residual coincidente con el diagnóstico del informe de valoración médica y unas limitaciones orgánicas y funcionales también coincidentes con el informe de valoración médica. Finalmente, propuso la no calificación del actor como incapacitado permanente, por no presentar reducciones analíticas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral -Expediente administrativo-.

A la vista de lo anterior, el día 27-08-2013 se dictó resolución del INSS por la que se denegó al actor, con fecha 26-8- 2013, la prestación de incapacidad permanente solicitada, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Frente a este resolución, la parte actora formuló, el día 3-10-2013, reclamación administrativa previa a la vía judicial, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 8-10-2013 -Expediente administrativo-.

TERCERO.- Según declaración de D. Nicanor , el actor estuvo trabajando para la empresa MÁRMOLES ROCYQUEL SL hasta enero de 2010 desempeñando las funciones siguientes:

-Corte de piedra natural y artificial con discos grandes y pequeños.

-Manejo especializado de pulidoras manuales y pulecantos.

-Corte en máquinas de mano en seco y lija.

-Trabajo macizo en general.

-Trabajo de carga y descarga de materiales.

-Tallado de mármol.

-Escuadreo de masas y bolos en monolama y disco puente.

-Artesanía y labrado de piedra natural con máquinas de corte manual.

-Manejo de carretilla elevadora.

Para la realización de tales tareas es frecuente y habitual el uso de herramientas manuales y útiles tales como discos, máquinas de corte, mazas, imprescindibles para la ejecución de dichos trabajos, además del manejo y sujección de cargas, donde se usan habitualmente peldaños, tablas, tabicas,...

Del mismo modo, el ambiente de trabajo se encuentra sometido a altos niveles de ruido, así como a una alta carga física en la que se debe tener en cuenta el cuidado e higiene postural cervical y lumbar para la ejecución y manejo manual de cargas.

Todas las tareas que se realizan requieren el uso de las dos manos y es una actividad que requiere destreza -Doc. nº 1 aportado por la parte actora ratificado por la testifical de D. Nicanor , administrador de la empresa Mármoles ROCYTEL SL cuando el actor tenía relación laboral con esta empresa-.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente que corresponde a la solicitada por la actora es de 1.050,07 euros mensuales y la fecha de efectos de la prestación es la de 21-8-2013 -Hecho no controvertido-.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Geronimo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada el 24 de noviembre de 2015 desestima la demanda interpuesta por DON Geronimo , nacido el NUM000 de 1958, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con profesión habitual de Marmolista, confirmando la Resolución del INSS de fecha 27 de agosto de 2013 que le denegó al actor la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padecía no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Frente a dicha Sentencia interpone el trabajador recurso de suplicación articulando dos motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sobre revisión de los hechos probados concretamente del hecho probado SEGUNDO ofreciendo un texto alternativo; y, el segundo motivo para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, al amparo del apartado c) de la norma adjetiva, denunciando errónea interpretación del artículo 137.4 y de forma subsidiaria del artículo 137.3, ambos de la Ley General de la Seguridad Social , pidiendo en el suplico que se revoque la Sentencia recurrida y se declare al actor afecto a incapacidad permanente en grado de total con derecho al 75% de la base reguladora sin perjuicio de las posibles deducciones en sede administrativa y con efectos legales desde fecha 21-8-2013; y de forma subsidiaria se reconozca el grado de incapacidad permanente parcial. El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-En el primer párrafo del hecho SEGUNDO de la Sentencia constan las deficiencias más significativas del actor establecidas en el Informe Médico de Síntesis siguientes: "' ESPONDILOARTROSIS CERVICAL Y LUMBAR. HERNIA DISCAL LUMBAR. TRASTORNO ADAPTATIVO ANSIOSO-DEPRESIVO. INFARTO ISQUÉMICO TALÁMICO DERECHO DE ORIGEN ATEROTROMBÓTICO (08-06-2013), CON RECUPERACIÓN DE CLÍNICA DEFICITARIA NEUROLÓGICA ', de evolución crónica, estableciendo unas limitaciones orgánicas o funcionales de ' ALGIAS EN RÉGIMEN CERVICAL Y LUMBAR SIN SIGNOS DE RADICULOPATÍA '. El informe finaliza con las siguientes conclusiones ' PATOLOGÍA SUSCEPTIBLE DE PERIODOS DE IT EN AGUDIZACIONES '".

El texto alternativo que propone el recurrente es el siguiente "'Iniciado el expediente el día 14 de Agosto de 2013, el demandante presentaba el siguiente cuadro clínico: ESPONDILOARTROSIS CERVICAL Y LUMBAR, CON HERNIA DISCAL LUMBAR QUE COMPROMISO MODERADO DE LAS RAICES L5 DEL SACO TECAL, trastorno adaptativo ansioso depresivo, infarto isquémico talámico de origen aterotrombótico (8-6-2013) con secuela de 'DÉFICIT DE MOTRICIDAD FINA EN SU MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO', de evolución crónica, estableciendo unas limitaciones orgánicas y funcionales de algias en régimen cervical y lumbar con recomendación de reposo y evitar esfuerzos'".

En síntesis basa la modificación en el Informe del Médico de Atención Primaria (22-9-2013) de fecha cercana a la del Dictamen del EVI (21-8-2013), que obra al folio 43 de autos y en el Informe de la medicina privada de Clínica de valoración de daño cerebral de Almería, Neuroderm-Clínica Neurológica, aportado como documento nº 7 por su parte obrante en las actuaciones a los folios 72 a 75; alegando que las limitaciones que indican sendos informes no son recogidas por el EVI y el Magistrado no los valora porque entiende que se trata de un Informe Pericial que no ha sido ratificado en juicio, rechazando el recurrente que se aportara como Pericial sino como un informe de una clínica privada que no requiere ratificación, errando por ello a su parecer el Juzgador de instancia al no valorar dicho documento.

Pero el motivo no puede prosperar puesto que es doctrina pacífica y reiterada por esta Sala que para la revisión de los hechos, para dar prevalencia a unos documentos sobre otros como pretende, se tendría que llevar a cabo una nueva valoración de la prueba por la Sala como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación cuando en el proceso laboral ésta es facultad del Juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. A su vez, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda prosperar es necesario que la prueba documental invocada demuestre por sí sola la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Lo cual no concurre en este caso puesto que el Juzgador no rechaza el valor probatorio del documento nº 7 por ser un informe pericial que no se ha ratificado en juicio, sino por tratarse de un informe privado que, al pretender el actor se le otorgue prevalencia frente a la documental pública obrante en autos, es prueba cuya carga corresponde a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC sobre las reglas de la carga de la prueba, esto es, acreditar la certeza del hecho que justifica tal pretensión, por lo que se tendría que haber propuesto como pericial o bien testifical-pericial y ser ratificado en juicio, a falta de otras pruebas que corroboren,lo que no se hizo; a su vez, respecto al documento nº 9 consistente en informe de consulta y hospitalización elaborado el día 5-10-2015 por el Médico de cabecera de forma manuscrita, tal y como razona el Magistrado, tampoco puede contradecir a los informes médicos de los especialistas en las diferentes patologías que padece el actor y que están incluidos en el expediente y fueron tenidos en cuenta por el servicio de inspección médica del INSS y por el EVI, de todo ello, concluye, que no se ha aportado prueba en el proceso que desvirtúe la valoración que sobre la base de los informes incluidos y las comprobaciones y exploraciones que realizó el citado servicio de inspección emite una serie de conclusiones que el Juzgador asume. Siendo facultad del Juez ante informes contradictorios determinar a cuál le otorga prevalencia sin más sometimiento que a las reglas de la sana crítica y apreciados los elementos de convicción declarar los hechos probados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS .

TERCERO.-Partiendo del éxito de la revisión fáctica instada, denuncia el recurrente la errónea interpretación del artículo 137 de la LGSS , apartado 4, para la afección de la incapacidad permanente total y subsidiariamente del apartado 3 para la incapacidad permanente parcial.

Pues bien, como ha dicho la Sala en reiteradas sentencias, el Artículo único del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre (BOE 31 octubre 2015) aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y su Disposición derogatoria única deroga cuantas disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en particular, entre otras, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825); en la Disposición final única, sobre la entrada en vigor, dispone que el presente real decreto legislativo y el texto refundido que aprueba entrarán en vigor el 2 de enero de 2016. La Disposición transitoria vigésima sexta , sobre la Calificación de la incapacidad permanente, dispone:

Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

«Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.»

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la «incapacidad permanente parcial» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente parcial para la profesión habitual»; las que se realizasen a la «incapacidad permanente total» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente total para la profesión habitual»; y las hechas a la «incapacidad permanente absoluta», a la «incapacidad permanente absoluta para todo trabajo».

Ello no obstante, hemos de aclarar que salvo la alteración de la numeración tradicional de la derogada anterior LGSS no hay otra diferencia y en el presente caso no resulta relevante, dado el tiempo en que se produjeron los hechos, y la fecha de la Sentencia de instancia.

Partiendo pues del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual que pretende el recurrente con carácter principal, en todo caso debe ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, teniendo en cuenta las peculiaridades específicas que presenta, comportando siempre la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, existiendo varias notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio- laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras). Lo que realmente se valora por tanto, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento.

En el caso enjuiciado, la Sentencia recurrida confirma la Resolución del INSS que deniega al recurrente con profesión habitual de Marmolista la prestación de incapacidad permanente, tras haber sido examinado por el Facultativo evaluador que emitió el informe de valoración de capacidad laboral haciendo constar que padecía limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en algias en régimen cervical y lumbar sin signos de radiculopatía. Teniendo en cuenta que no se ha modificado la relación de hechos probados de la Sentencia y atendiendo a la limitación que sus dolencias le ocasionan, pone de manifiesto que su situación no alcanza la entidad necesaria como para determinar el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, por lo que no se puede apreciar la petición incapacitante postulada que debe así de ser desestimada, al coincidir la Sala con los acertados razonamientos del Magistrado de instancia cuando razona en el fundamento de derecho tercero la limitación que hay que asumir en este caso que afecta al actor para determinar si está o no afecto a incapacidad permanente total es la consistente en algias en régimen cervical y lumbar sin signos de radiculopatía, sin que se consideraran limitaciones en la movilidad de la columna. También se hace referencia en la exploración del aparato locomotor a una limitación de la movilidad del miembro superior izquierdo para los últimos grados, pero nada se dice sobre una limitación para hacer las funciones de garra, puño y pinza o sobre una limitación en la fuerza, refiriéndose, en relación con la evolución tras el infarto subagudo en territorio tálamo estriado derecho que sufrió el 12-6-2013, que ha existido recuperación total de la focalidad neurológica que presentaba al ingreso hospitalario y que al alta hospitalaria se encontraba asintomático, recomendándose incluso una incorporación progresiva a sus actividades. En cuanto a la patología consistente en el traumatismo acústico bilateral, ni en los informes médicos que se aportan ni en el informe de valoración médica del servicio de inspección del INSS se hace referencia a que afecte a los niveles o frecuencias conversacionales, sin que quepa concluir que su patología pudiera quedar afectada en un ambiente laboral ruidoso porque para eso resulta obligatorio a la empresa el cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales frente al ruido que le son propias. Por último, respecto a la patología psíquica, a lo único que se hace referencia en los informes del servicio de psiquiatría que se incorporaron al expediente administrativo es a un trastorno adaptativo ansioso depresivo reactivo a situación de desempleo, pero nada se dice que el mismo afecte a sus capacidades volitivas o intelectivas. Todo ello lleva a la consideración de que el actor no está limitado para realizar las funciones fundamentales de su profesión habitual de marmolista y de que sus limitaciones tampoco ocasionan al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Por lo que procede confirmar la Sentencia, previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por DON Geronimo y confirmamos la Sentencia dictada el veinticuatro de noviembre de dos mil quince en los Autos 1423/2035 por el Juzgado de lo Social Número 4 de Almería , promovidos por el citado trabajador contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Prestaciones.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.