Sentencia SOCIAL Nº 2157/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1037/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02157/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0004164
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001037 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000694 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Diana , FUYRO, S.L
ABOGADO/A: , LORENA DIAZ ALVAREZ
PROCURADOR: ANA MARIA ALVAREZ BRISO-MONTIANO, ,
RECURRIDO/S D/ña: Diana , FUYRO, S.L , MANTENIMIENTO, CONSTRUCCION, MONTAJE,
LIMPIEZAS INDUSTRIALES, SL , ASTILLEROS ARMON GIJON S.A. , INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Hugo
ABOGADO/A: , LORENA DIAZ ALVAREZ , MARIA MONTOTO GARCIA , CARLOS AGUSTIN
HUERRES GARCÍA , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , EMILIA CALVO AGUES
PROCURADOR: ANA MARIA ALVAREZ BRISO-MONTIANO, , , , , , GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , ,
Sentencia nº 2157/18
En OVIEDO, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001037/2018, formalizado por la Procuradora Dª ANA Mª ALVAREZ
BRISO-MONTIANO, en nombre y representación de Diana , y por la Letrada Dª. LORENA DIAZ ALVAREZ
FUYRO, S.L., contra la sentencia número 46/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en
el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000694/2016, seguidos a instancia de FUYRO, S.L, MANTENIMIENTO,
CONSTRUCCION, MONTAJE, LIMPIEZAS INDUSTRIALES S.L., ASTILLEROS ARMON GIJON S.A. frente a
Diana , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y Hugo , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: FUYRO S.L., MANTENIMIENTO, CONSTRUCCION, MONTAJE, LIMPIEZAS INDUSTRIALES S.L., ASTILLEROS ARMON GIJON S.A. presentó demanda contra Diana , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Hugo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 46/2018, de fecha veintinueve de enero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El objeto de la presente revisión jurisdiccional trae causa en los expedientes administrativos nº NUM000 y nº NUM001 , a nombre de los trabajadores accidentados D. Santos (trabajador y copropietario de FUYRO SL) y D. Hugo (trabajador de FUYRO S.L.).

2º.- En el Informe de Inspección de Trabajo se consignó que los trabajadores Hugo y Santos sufrieron un accidente de trabajo el día 28 de enero de 2015, en el centro de trabajo de la empresa ASTILLEROS ARMÓN GIJÓN, SA, con Código de cuenta de cotización NUM003 y nº de identificación A33985482, sito en la c/ Montemayor, 2 de Gijón, cuando prestaban servicios como Oficiales de Segunda Instalador para la empresa FUYRO, SL, Código de cuenta de cotización NUM004 y nº de identificación B33699539, dedicada a la actividad de otras actividades de construcción especializada. En el momento del accidente se realizaban trabajos de mantenimiento de una Grúa Torre, propiedad de ASTILLEROS ARMÓN GIJÓN, correspondientes al contrato suscrito entre esta empresa y la empleadora de los accidentados. En la realización de los trabajo también participaba la empresa MANTENIMIENTO CONSTRUCCIÓN MONTAJES LIMPIEZAS con Código de cuenta de cotización NUM005 y nº de identificación B74139213.

3º.- La Inspección de Trabajo consideró procedente la declaración de responsabilidad solidaria de las citadas empresas, así como la imposición del recargo de las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo, en un tipo del 50%, en base al relato de los hechos y a la fundamentación jurídica que consta en Acta de Infracción, en la que propone que se considere a la empresa empleadora autora de una infracción de carácter grave y de otra muy grave en materia de prevención de riesgos laborales, tipificadas en los arts. 12.16. b) y 13.8 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Texto Refundido, aprobado por RDL 5/2000 de 4 de agosto (BOE de 8 de agosto), valorando como circunstancias agravantes la peligrosidad de las actividades, desarrolladas en el centro de trabajo y la gravedad de los daños producidos.

4º.- Por Resolución de 12 de enero de 2016 de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Gobierno del Principado de Asturias, se confirmó el Acta de Infracción.

5º.- La Inspección de Trabajo, señaló en el acta que dentro de los trabajos contratados entre las empresas, Santos había acudido el 23 de enero de 2015 para evaluar el estado del cable de elevación de una Grúa Torre y al verificar la imposibilidad de proceder a la reparación dado el estado de deterioro que presentaba comprobó que era necesaria la sustitución del mismo. Con dicha finalidad, dos trabajadores de FUYRO, Santos y Hugo , acudieron al astillero de Armón el día 28 de enero para proceder a la sustitución del mismo. Al llegar los trabajadores al centro de trabajo, el Técnico de Calidad y Medioambiente de la empresa propietaria del centro tuvo conocimiento de su presencia y les autorizó para proceder a la operación de mantenimiento y solicitar los medios humanos y materiales necesarios. La actuaria reseñó que, aunque no les autorizó de forma expresa para el uso de una grúa auxiliar, sí había una autorización tácita para la utilización de los medios auxiliares necesarios, ya que el Técnico de Armón afirmó que habría autorizado el uso de la grúa como siempre hacían. Tras solicitar la ayuda a un gruista de la empresa MACOMLI, los operarios le explicaron que necesitaban un contenedor en el que cupiera la pasteca -el gancho de la grúa más los cables- que se encontraba allí elevada a 15 metros de altura. El gruista y su compañero les ofrecieron varias opciones y los trabajadores de FUYRO finalmente eligieron un contenedor metálico de 1.100x900x370 mm, considerando que allí cabría el gancho de la grúa y los cables que debían introducir. Engancharon el mencionado contenedor a una grúa torre anexa colocada en paralelo a la grúa averiada, pero para que el contendor quedara en la vertical del gancho de la grúa averiada, con unas eslingas textiles tiraron horizontalmente del contenedor de manera que se pudiera apoyar el gancho de la grúa sobre aquél. Una vez colocado el contenedor en la vertical del gancho, el gruista elevó el contenedor 15 metros de altura hasta conseguir apoyar el gancho sobre aquél, de manera que se eliminaba la tensión de los cables. Fue entonces cuando empezaron a cortar los cables mediante una radial. Para ello, Santos iba cortando los primeros cables mientras Hugo los cogía para dirigir su caída dentro del contenedor. Después de que Santos cortase tres tramos del cable, los trabajadores intercambiaron sus funciones. Debido a la ubicación que tenían, Hugo procedió a cortar el cable con la radial y Santos sujetaba los cables para dirigirlos. La caída de los cables de acero provocó que el contenedor girase sobre el eje que conforman los dos puntos de eslingado, precipitándose el gancho al vacío que hizo que el cable se tensionara causando un movimiento longitudinal del carro que desestabilizó a los operarios e impactó en la cabeza de Santos ocasionándole la muerte, y lesiones psicológicas a Hugo . El manual de instrucciones de la Grúa Torre, para las operaciones de sustitución del cable de tracción, pautaba que para soltar el cable, el gancho debía estar apoyado en el suelo. Al no ser posible realizarlo de esta forma por el deterioro del cable en la zona anexa al gancho que motivaba que las poleas estuviesen trabadas, llevaron a cabo el trabajo utilizando medios auxiliares de carga y elevación del todo inadecuados, como se consideró en el Informe de Investigación del accidente, elaborado por el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, por los siguientes motivos: Porque el cajón metálico previsto para albergar el gancho y los cables cortados resultó pequeño. El Informe de investigación elaborado por la empresa trata de excusar este aspecto señalando que optaron por el cajón metálico considerando la percepción que los operarios tenían del gancho que se encontraba a 15 metros de altura, lo cuál no es sino un signo de improvisación porque sí los operarios no conocían las dimensiones exactas del gancho debieron poder conocerlas y así, elegir un cajón adecuado en cuanto a sus dimensiones. (FUYRO solicita a MACOMLI un contenedor, y el personal de MACOMLI les ofrecen dos opciones, decantándose finalmente por el contenedor metálico de 1100x900x370 mm, puesto que apreciaban desde la cota inferior que cabría la pasteca. Es necesario mencionar que la pasteca estaba sitiada a más de 15 metros de altura del suelo.) Porque para colocar el cajón metálico en la vertical del gancho de la grúa averiada tuvieron que utilizar otra grúa donde engancharon el cajón metálico y tirar de éste con unas eslingas textiles hasta colocar el cajón en la vertical del gancho, lo cuál supone introducir nuevos elementos que incrementan el riesgo existente y/o crean riesgos nuevos. Porque con los medios auxiliares utilizados no garantizaron de manera inequívoca la sujeción del gancho y los cables cortados como sí podían haberlo hecho con otros medios auxiliares como se menciona en el Informe de Investigación de Accidente elaborado por la empresa como una de las medidas preventivas para evitar que lo ocurrido se repita: La utilización de grúas autopropulsadas para descargar tensión de la pasteca (...) En relación con este asunto, el representante de ASTILLEROS ARMÓN GIJÓN SA, manifestó que se les facilitaron los medios que los operarios de FUYRO SL solicitaron . La funcionaria de Inspección de Trabajo señaló que no consta que se hayan evaluado los riesgos inherentes a la realización del trabajo en la forma en que se ejecutó, ni que se hayan planificado medidas preventivas, tal y como se menciona en el Informe Técnico del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos laborales, ni que el servicio de prevención ajeno participara en su elaboración, habiendo manifestado el representante de dicho servicio que no habían participado en la elaboración ni revisión de la evaluación.

6º.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 11.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, para la aplicación desarrollo del RD 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social (BOE de 26 de enero), el Informe de la Inspección Provincial de Trabajo se remitió a todas las partes interesadas en el procedimiento.

7º.- Las tres empresas afectadas ASTILLEROS ARMON GIJÓN S.A., MANTENIMIENTO CONSTRUCCIÓN MONTAJES Y LIMPIEZAS INDUSTRIALES SL y FUYRO S.L. solicitan, en primer lugar, la suspensión del expediente de recargo por la existencia de un procedimiento penal por los mismos hechos a los que se centra el presente expediente.

8º.- La empresa FUYRO consideró que no procede la imposición del recargo al entender que el accidente de trabajo se debió a una serie de circunstancias inconexas que ocurrieron de forma inesperada y fortuita, imposibles de prever, y a la actuación del trabajador que calificó de imprudencia o negligencia temeraria.

9º.- La empresa MACOMLI manifestó que la empresa asiste a las reuniones de coordinación convocada por la empresa principal. Que la empresa se ocupa del manejo de las grúas y al detectar que el cable estaba en mal estado dejó fuera de servicio la grúa y lo puso en conocimiento de Armón, quién avisó a la empresa especializada en el mantenimiento. Una vez que los trabajadores de FUYRO les informaron que tenían permiso, el gruista procedió a balizar la zona, apartándose del lugar para que entrara la empresa especializada a realizar la sustitución del cable. Es incierto que ambas empresas tuvieran trabajadores prestando servicios simultáneamente en la misma zona y que el posicionamiento de la grúa fue previo al inicio de la reparación.

10º.- La empresa ASTILLEROS ARMÓN GIJÓN entendió que las infracciones imputadas en el Acta son exclusivamente responsabilidad de la empresa FUYRO y niega la falta de coordinación de actividades empresariales. Señala que FUYRO es la encargada del mantenimiento oficial de la Grúa Torre -afirma que está dotada y habilitada administrativamente para tales cometidos-, tratándose de una empresa externa no incluible en contrata o subcontrata que realiza trabajos propios de la actividad de la empresa. ARMÓN consideró igualmente que la presunta falta imputada es más formal que material por la ausencia de documentación de la coordinación pues se procedió al aislamiento de la zona de trabajo impidiendo el paso a otros trabajadores, a la dotación y al reparto de teléfonos móviles para las comunicaciones entre las partes y el carácter de recurso preventivo de Santos . Afirmó que ARMÓN tiene contrato con la empresa H2O para adoptar todas las medidas de prevención necesarias y que ésta observó irregularidad en las medidas de coordinación adoptadas. Y si hubiese existido, es palmaria la ausencia de la relación causal entre la presunta infracción el accidente .

11º.- Por escritos de 15 de octubre de 2015 de la entidad demandada, se denegaron expresamente las solicitudes de suspensión del procedimiento administrativo.

12º.- En fecha 9 de mayo de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS propuso declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo. A la resolución se acompañó la propuesta para que las partes interesadas en el procedimiento, tuvieran conocimiento de su contenido.

13º.- La Dirección Provincial del INSS, con la comunicación de 29 de abril de 2016 de la Mutua colaboradora responsable de la prestación, reconoció al accidentado Hugo las siguientes prestaciones derivadas del accidente de trabajo: Subsidio por Incapacidad Temporal desde el inicio del proceso hasta el 28 de abril de 2016, en el importe de 19.927,20 €. Todo ello sin perjuicio de las prestaciones que se reconozcan, o se modifiquen por cualquier causa, con posterioridad a las fechas indicadas en el presente apartado.

Igualmente se reconoció a Dña. Diana las siguientes prestaciones derivadas del mismo accidente de trabajo: subsidio por defunción en cuantía de 46,04 €, indemnización a tanto alzado por importe de 10.228,30 €, pensión de viudedad (52% de una B.R. mensual de 1.704, 71 € con fecha de efectos 29-01-15.

14º.- Por resoluciones de 20-05-16 de la D.P. del INSS se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en por el trabajo por el accidente sufrido por los trabajadores D. Hugo y D. Santos el día 28-01-15, declarando la procedencia que las prestaciones de SS derivadas del accidente de trabajo señaladas y todas aquellas prestaciones de SS reconocidas o que se puedan reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en un 50% a cargo de FUYRO SL y solidariamente las empresas ASTILLEROS ARMON GIJÓN S.A. MANTENIMIENTO CONSTRUCCIÓN MONTAJES Y LIMPIEZAS INDUSTRIALES SL.

15º.- Estas resoluciones fueron notificadas a los interesados en los expedientes. Frente a dichas resoluciones, las empresas ASTILLEROS ARMÓN GIJÓN, SA; MANTENIMIENTO, CONSTRUCCIÓN, MONTAJES Y LIMPIEZAS INDUSTRIALES, SL y FUYRO SL, interpusieron reclamación previa con entrada en el registro general de la Dirección Provincial del INSS el 27 de junio de 2016, el 22 de junio de 2016 y el 28 de junio de 2016 respectivamente, dentro del plazo hábil del que disponían. En sus escritos de reclamación previa las empresas ASTILLEROS ARMÓN GIJÓN, SA; MANTENIMIENTO, CONSTRUCCIÓN, MONTAJES Y LIMPIEZAS INDUSTRIALES, SL reproducen las alegaciones realizadas en la tramitación inicial del expediente. Por su parte la empresa FUYRO, SL, añade que el Acta de Infracción, que se da como firme en la resolución de la Dirección Provincial de 20 de mayo de 2016, está suspendida a la espera de Resolución del procedimiento penal. Finaliza solicitando que el recargo, de imponerse, lo sea en su porcentaje mínimo del 30%.Del escrito de reclamación previa se dio traslado a las parte interesadas en el expediente, comunicándoles la posibilidad de efectuar cuantas alegaciones estimasen oportunas, sin que conste que las hayan presentado.

16º.- Por resoluciones de 01-09-16 de la D.P. del INSS se desestimaron las reclamaciones previas formuladas, confirmándose las resoluciones impugnadas.

17º.- Se da por reproducida la p. documental obrante en autos.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo las demandadas acumuladas formuladas por ASTILLEROS ARMON GIJÓN S.A. y MANTENIMIENTO CONSTRUCCIÓN MONTAJES Y LIMPIEZAS INDUSTRIALES SL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Hugo , Diana y FUYRO SL, dejando sin efecto la responsabilidad solidaria declarada en las resoluciones impugnadas, respecto a las empresas ASTILLEROS ARMON GIJÓN S.A. y MANTENIMIENTO CONSTRUCCIÓN MONTAJES Y LIMPIEZAS INDUSTRIALES SL, anulando las resoluciones impugnadas en dichos ámbitos.

Que debo estimar y estimo en su petición subsidiaria, la demanda formulada por FUYRO SL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Hugo , Diana , ASTILLEROS ARMON GIJÓN S.A. y MANTENIMIENTO CONSTRUCCIÓN MONTAJES Y LIMPIEZAS INDUSTRIALES SL, minorando ambos recargos, al mínimo legal (30%), anulando las resoluciones impugnadas en dicho ámbito, desestimando las demás pretensiones.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Diana , FUYRO S.L formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima las demandas acumuladas formuladas por las empresas Astilleros Armon Gijón SA, Mantenimiento Construcción Montajes y Limpiezas Industriales SL contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería de la Seguridad Social, Hugo , Diana y Fuyro SL, dejando sin efecto la responsabilidad solidaria declarada en las resoluciones impugnadas respecto de las empresas demandantes y estima en su petición subsidiaria la demanda de la empresa Fuyro minorando el recargo al 30%, formulan recurso la codemandada Diana y esta ultima empresa.



SEGUNDO.- En el primero de los recursos la citada codemandada solicita al amparo del art.193 a) de LJS la nulidad de la sentencia alegando al efecto que al contestar a la demanda formulo la excepción de cosa juzgada en base a la sentencia firme recaída en el procedimiento abreviado 294/16 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón cuyo testimonio obra a los f. 2.521 a 2.529, que de dicha excepción se dio traslado a las partes para alegaciones que reprodujeron en conclusiones y sin embargo en la sentencia no existe ningún pronunciamiento sobre esta cuestión y ello provoca indefensión en cuanto la sentencia resuelve con patente discordancia respecto a la sentencia condenatoria del proceso penal desatendiendo los principios de exhaustividad, congruencia y motivación que regulan los requisitos de las sentencias e impide con su silencio conocer las razones de dicha discordancia y por ello entiende que debe declararse la nulidad de la sentencia y retrotraer las actuaciones al momento de dictarla para que en la misma se resuelva de forma expresa y motivada esta cuestión procesal.

Al respecto hay que decir que la nulidad interesada representa una medida extraordinaria o de último grado que por razones de economía procesal ligadas al interés publico del proceso y al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art-. 24 de CE únicamente cabe acordarla en supuestos excepcionales cuando como consecuencia del defecto sea prácticamente imposible la correcta decisión del problema debatido o se originen situaciones de indefensión para las partes, lo que no se da en el presente caso. La sentencia recurrida no menciona la sentencia penal a pesar de que se aparta de ella, sin perjuicio de lo cual no procede la declaración de nulidad de actuaciones en la medida en que el resto del recurso está dirigido a analizar la discrepancia existente con esta Sentencia y con las modificaciones fácticas que propone por lo que la valoración judicial de ambas sentencias puede realizarse en este recurso subsanando de este modo la infracción denunciada.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 b) LJS interesa la revisión del hecho probado decimoséptimo donde consta que se da por reproducida la prueba documental, obrante en autos y ello con el fin de que se añada allí el siguiente texto. 'Por sentencia firme de 3 de febrero de 2017 del Juzgado de lo penal nº 1 de Gijón recaída en el Procedimiento Abreviado 294/16 dimanante de las diligencias previas 227/ 15 del Juzgado de Instrucción 2 de Gijón, tramitadas con ocasión del accidente laboral, se condenó a Constantino y a David como autores criminalmente responsables de un delito contra la vida y la salud de los trabajadores cometido por imprudencia grave, en concurso ideal con un delito de homicidio cometido por imprudencia menos grave, a la pena de tres meses de prisión por el primer delito y a la pena de multa de 540 euros resultante de una multa de tres mese con cuota de seis euros por el segundo delito a cada uno, sobre la base de los hechos siguientes que se declaran expresamente probados: 'El día 28 de enero de 2015 sobre las 12 horas en las instalaciones de Astilleros Armon SA sitas en Gijón, Santos nacido el NUM002 de1964, oficial de segunda instalador de la empresa Fuyro Grúas SL encargada del mantenimiento de las grúas del astillero, procedía en unión de su compañero Hugo a sustituir los cables de una grúa que a causa del deterioro se habían desencajado de las poleas del carro, por lo que la maniobra no podía llevarse a cabo apoyando el gancho en el suelo como indica el manual de instrucciones de la grúa. Por esta razón los operarios de Fuyro SL solicitaron la ayuda de los trabajadores de Macomli empresa que trabajaba asimismo en el astillero, para apoyar el gancho en un contenedor o cesta, suspendido por otra grúa situada en las proximidades, con objeto de aliviar el peso y proceder al corte de los cables. Al resultar el contenedor pequeño en relación a la pasteca que debía albergar, cuando estaban depositando en él los trozos de cable que iban cortando, el contenedor se desequilibró, el gancho que albergaba se precipito al vacío desde unos 15 metros provocando una fuerte sacudida de la grúa y el movimiento longitudinal del carro que impactó en la cabeza de Santos provocándole un traumatismo craneoencefálico que determinó su fallecimiento de forma prácticamente instantánea. El accidente fue motivado por falta de evaluación de los riesgos de la operación y de planificación de medidas preventivas, obligaciones que competían al acusado Constantino en cuanto administrador de la empresa Fuyro Gruas SL y responsable directo de los trabajadores de la misma, por la consiguiente inadecuación de los medios auxiliares de carga y elevación empleados, en concreto del cajón o contenedor que albergaba el gancho y los cables, cuyo empleo tampoco había sido supervisado por el acusado y por inexistencia de la exigible coordinación entre las empresas implicadas en la operación, obligación que también competía al acusado David técnico de prevención de riesgos laborales de la misma empresa y responsable de coordinación con las otras empresas que trabajan en el astillero. La carencia de medidas de evaluación de riesgos y planificación de medidas de seguridad preventivas así como de coordinación entre empresas afectaba igualmente al empleado de Fuyro Gruas SL Hugo ' Alega el recurso que este precedente penal (f. 2521 a 2529) tiene directa trascendencia y es directamente relevante respecto al fallo de la de instancia porque la sentencia penal condena a los responsables tanto de Fyuro Gruas SL como de Astilleros Armon y la recurrida absuelve a esta ultima con lo que existe una contradicción entre ambas resoluciones judiciales referidas a un mismo accidente laboral y sus circunstancias.

El motivo resulta atendible por cuanto los datos de referencia aparecen en la documental invocada al efecto y pueden tener incidencia en el fallo a dictar.



CUARTO.- En el primer motivo de censura jurídica se denuncia a través del art. 193 c) LJS la infracción de los arts. 123 de LGSS vigente en la fecha del accidente, de los arts. 14 a 17, 24 y 42 de LPRL, de los arts. 47 y 10 1 y 3 del RD 171/2004por el que se desarrolla el art. 24 de LPRL y finalmente de los arts.2, 3, 42 3 y 5 y 52-2 de la ley 5/2000. Denuncia asimismo la jurisprudencia constitucional emanada sobre fallos contradictorios en distintas sedes jurisdiccionales sobre unos mismos hechos ( STC 77 /83 de 3 de octubre, 62/84 de 21 de mayo y 158 /85 de 26 de noviembre).

En primer lugar impugna el pronunciamiento absolutorio de las empresas codemandadas Macomli y Astilleros Armon y en particular a esta ultima en cuanto que su responsable en materia de prevención de riesgos y coordinación es condenado en la sentencia penal, pues se puede admitir que haya recargo de prestaciones sin responsabilidad penal pero difícilmente, cabe lo contrario y añade que el TC ha declarado que cuando existe distinta apreciación de los hechos debe ser motivada y en este caso la sentencia razona que el incumplimiento por parte de Astilleros Armon de informar a todos los empresarios concurrentes de la existencia ese día de los trabajadores de Fuyro de unos trabajos de mantenimiento en una grúa no cabe considerarlo causal del resultado lesivo y tanto las instancias administrativas el Juzgado penal consideran que las causas del accidente derivan de la carencia de medidas de evaluación de riesgos y de la coordinación entre empresas por lo que no es sostenible que en sede social se exonere a dos de las empresas involucradas, en particular a Armon, porque si las acciones preventivas se hubieran llevado a efecto así como la información de la reparación de la grúa por los propios protocolos de información y coordinación implantados en sus instalaciones, el accidente se habría evitado.

De otra parte alega que la exoneración de responsabilidad empresarial de las citadas empresas no se corresponde con las actas de infracción levantadas a las mismas que formulan propuestas de sanción por infracciones graves y muy graves de todas ella valorando como circunstancias agravantes en ningún caso atenuantes, gozando las actas de presunción de veracidad plena.



QUINTO.- La STC 158/1985 de 26 noviembre que cita el recurso resume que 'lo que cuenta es que el Estado, a través de uno de sus órganos jurisdiccionales, ha declarado la existencia o inexistencia de unos hechos, y no cabe, por las razones expresadas anteriormente, que otro órgano jurisdiccional del mismo Estado desconozca dicha declaración. Naturalmente, para que un órgano judicial tome en cuenta una resolución firme de otro órgano es preciso que tenga conocimiento oficial de la misma, porque se halla incorporada al proceso que ante él se tramita, y, naturalmente, también el órgano judicial que haya de resolver en segundo lugar podrá razonadamente desechar la identidad de situaciones cuando la contradicción sea sólo aparente, o existan razones que justifiquen una diversa apreciación de los hechos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio'.

El principio de supremacía del orden penal ( art. 3.1 LISOS ) se basa en la imposibilidad de imponer una doble sanción por los mismos hechos. Pero esa articulación procedimental del non bis in idem no solo se orienta a impedir el resultado de la doble incriminación y castigo a un mismo sujeto por unos mismos hechos; también se pretende evitar que recaigan eventuales pronunciamientos de signo contradictorio como consecuencia de la sustanciación simultánea o sucesiva de dos procedimientos -penal y administrativo- atribuidos a autoridades de diferente orden. Precisamente para evitar que se dicten resoluciones (judiciales y administrativas) contradictorias, los órganos jurisdiccionales penales tienen atribuido con carácter prioritario el enjuiciamiento de los hechos que prima facie se muestren delictivos. Esta atribución preferente descansa en la competencia exclusiva de este orden jurisdiccional en cuanto a la imposición de sanciones por conductas constitutivas de delito 'y no en un abstracto criterio de prevalencia absoluta del ejercicio de su potestad punitiva sobre la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que encuentra también respaldo en el Texto Constitucional' ( STC 177/1999 ).

En realidad, la previsión de la LISOS (art. 3.2) se refiere a la suspensión de la actuación de la Inspección de Trabajo previa a la iniciación del procedimiento sancionador stricto sensu, pues en ese momento pueden ya detectarse los indicios de criminalidad. No obstante, también se prevé la suspensión del procedimiento sancionador durante su tramitación. En este caso, el Inspector actuante 'lo comunicará por su cauce orgánico al Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo, con expresión de los hechos y circunstancias y de los sujetos que pudieran resultar afectados', siendo el Jefe de la Inspección, si estimase la eventual concurrencia de ilícito penal, quien lo comunique al Ministerio Fiscal ( art. 5.1.2º RD 928/1998). La prescripción garantiza la eficiencia administrativa en orden a la imposición de sanciones y también otorga seguridad jurídica al sujeto infractor en tanto asegura cierta continuidad temporal entre la comisión de la infracción y la imposición de la sanción.

Así, en relación con las consideraciones efectuadas por la Inspección de Trabajo y que le llevaron a solicitar la imposición del recargo que nos ocupa, cabe advertir que la presunción de certeza de que gozan las actas elaboradas por dichos funcionarios públicos tiene su fundamento, no solo en la especialización e imparcialidad del órgano del que dimana, sino en la existencia de una actividad de comprobación realizada por el inspector actuante, lo que de por sí es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y trasladar la carga de la prueba, a la parte que trata de negar los hechos que se le imputan.

Partiendo de la referida presunción, no desvirtuada por prueba en contrario, la misma quedó reforzada en el presente caso por el contenido de la sentencia penal reseñada, por lo que se condenó al representante legal de la empresa Fuyro y al técnico de prevención de Astilleros Armon por los mismos hechos como autores de un delito contra la vida y la salud de los trabajadores por imprudencia grave en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia menos grave, por cuanto con independencia de la motivación que llevó a los imputados a asumir los hechos, ha de atenderse a la doctrina constitucional que insiste en la armonía de las decisiones judiciales como una exigencia de la seguridad jurídica y de la tutela judicial efectiva ( TCo 77/1983, 24/1984, 62/1984, 158/1985, 204/1991), señalando en algún caso que 'este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada ( CC art.1252)', sino que 'también se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido CC art. 1252 ( TCo 151/2001; 171/1991; 219/2000)', y en particular, pueden existir antecedentes de sentencias penales en las decisiones sociales posteriores (TCo 24/1984 , 62/1984 y 204/1991 ), y en estos casos, aunque las calificaciones pueden ser distintas, pues también lo son las normas y los tipos de ilícito con que operan los dos órdenes jurisdiccionales, se afirma una prevalencia de la sentencia penal en cuanto a las afirmaciones sobre existencia del hecho y su autoría en la línea de lo que se prevé para las sanciones administrativas.

Por ello debemos concluir, en la línea expuesta en la sentencia penal, que en la producción del accidente contribuyó de forma causal la carencia de medidas de evaluación de los riesgos de la operación y de planificación de las medidas preventivas así como de coordinación entre las empresas implicadas en la operación lo que de suyo infringió las exigencias legales específicas invocadas y la exigencia general prevista en el artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de garantizar la seguridad y la salud en el trabajo de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, lo que ocasionó, en directa relación de causalidad, el fallecimiento del trabajador y el devengo de las prestaciones de Seguridad Social, y se incurrió por ello en el supuesto previsto en el art 123 -1 de Ley General de la Seguridad Social.



SEXTO.- En el segundo y ultimo motivo de censura jurídica se impugna el pronunciamiento que rebaja al 30% el recargo de prestaciones, insistiendo al efecto en que en las actas de infracción se formula propuesta de sanción para todas las empresas por infracciones graves y muy graves valorando en la cuantificación de las sanción circunstancias agravantes, en ningún caso atenuantes por lo que considera que la sentencia no se ajusta a derecho al rebajar para la única empresa que declara responsable (Fuyro), el recargo del 50 al 30% señalando que la gravedad del resultado dañoso no constituye por si factor determinante para la cuantificación del recargo en cuantía superior a la minima establecida por el legislador.

La calificación de las infracciones de grave y muy grave recogida en la resolución administrativa siguiendo los criterios propuestos en el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, resulta adecuada en atención a las diversas circunstancias que concurren dada la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo y la gravedad de los daños producidos, al ocasionar el fallecimiento del trabajador, pudiendo haber afectado el hecho a otros productores que se encontraba en el mismo lugar al tiempo de producirse el accidente, siendo clara la omisión de las medidas de protección y de coordinación en la realización de una actividad esencialmente peligrosa sin adoptar las medidas que hubieran podido impedir la producción del evento dañoso, o al menos reducir sus consecuencias a lo que cabe añadir la relevancia penal de los incumplimientos en materia preventiva de dos de los responsables empresariales.

SEPTIMO.- El recurso de la empresa Fuyro contiene un primer motivo de suplicación en el que por la vía del art. 193 b) LJS pretende modificar el hecho probado segundo para que conste allí que el trabajador fallecido si bien había sido contratado como oficial de segunda, desde el 28 de febrero de 2003 hasta el fatal desenlace su categoría profesional era la de oficial de primera montador.

Alega el recurso que la profesionalidad, experiencia y máximos conocimientos del trabajador no pueden ser obviados al tiempo de graduar el recargo y mantener el 30% que figura en la sentencia. El motivo no prospera por cuanto ni en la sentencia penal ni en las actas de infracción se hace reproche alguno a la conducta del trabajador ni se hace referencia a una posible imprudencia que podría en su caso graduar el porcentaje del recargo que es la finalidad que persigue este motivo de recurso.

OCTAVO.- Con el mismo amparo procesal interesa el recurso que se modifiquen el hecho probado tercero y cuarto aunándolos en uno y añadiendo que las actas de infracción no son firmes, pretensión que procede acoger toda vez que la documental invocada acredita tal extremo y ello sin perjuicio de la valoración que merezca el dato en cuestión al analizar el motivo de censura jurídica.

En el siguiente motivo de error de hecho alega que los hechos quinto, octavo, noveno y décimo recogen manifestaciones de parte y que en ese sentido deben ser tomadas en cuenta, motivo que resulta inatendible al no estar formalizado con arreglo a lo previsto en el en el art. 193 b) LJS y lo mismo sucede en relación con la introducción de un párrafo al final del hecho undécimo para que se diga allí que el procedimiento sancionador esta en suspenso y ello porque este dato ya figura en el ordinal segundo del relato fáctico.

NOVENO.- En el motivo de censura jurídica se denuncia la infracción del art. 24 de LPRL, de los arts.

4,7 y 10 del RD 171 /2004y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

Alega en síntesis el recurso que son datos de suma importancia el que el siniestro ocurriera en las instalaciones de Astilleros Armon mientras se estaban desarrollando trabajos de reparación en una grúa propiedad de la misma y el que para la ejecución de las tareas fue precisa la colaboración de personal asalariado de otra empresa Macomli subcontratada por aquella empresa.

Sostiene el recurso que se trataba de un trabajo de especial peligrosidad y con alto riesgo en el que concurrían trabajadores de dos empresas distintas y no consta que Astilleros Armon vigilara en ningún momento si la empresa subcontratada adoptó alguna medida de coordinación con Fuyro SL para los trabajos de mantenimiento de la grúa averiada ni que ningún prevencionista de la empresa externa contratada por Armon estuviera presente en la operación y añade que tampoco consta que la empresa titular del centro de trabajo Armon Gijón hubiera informado a las empresas concurrentes en la zona y subcontratadas para la construcción del buque de que se iba a llevar a cabo la reparación de la grúa ni tampoco que haya informado a Macomli de los riesgos que entrañaría la realización del trabajo.

Aduce que en caso de existir una vulneración de la normativa en la materia de prevención de riesgos laborales no ha de imputarse de forma exclusiva a la empleadora del trabajador fallecido como recoge la sentencia sino que han de analizarse los papeles del resto de empresas tanto de la titular del establecimiento como de Macomli que interviene de forma activa en los trabajos por medio de sus propios asalariados sin que conste la coordinación entre ambas empresas.

De otro lado respecto a la supuesta improvisación en la ejecución de los trabajos por parte de los operarios de Fuyro aduce que no la hubo, que se trataba de un trabajo que contaba con unos condicionantes especiales de los que eran conocedores tanto Armon como Macomli cuyos operarios participaron activamente en la operación y que este tipo de trabajos requerían de la presencia de un prevencionista de la empresa titular de las instalaciones en el momento en que se ejecutaban, que coordinara la seguridad al concurrir en la misma zona trabajadores propios y de otras subcontratas del astillero e insiste en que la responsabilidad no debe ceñirse en exclusiva a Fuyro al eludir Armon su deber en materia de coordinación de las actividades que era inexcusable máxime cuando por parte de Fuyro se le comunico que se trataba de una operación especial y haber participado activamente los trabajadores de Macomli en las labores de reparación siendo el riesgo asumido por estos similar al del trabajador fallecido, por lo que no es responsabilidad única y exclusiva de Fuyro.

DECIMO.- En primer lugar en cuanto al hecho de que las actas de infracción no son firmes, alegación que plantea Astilleros Armon como cuestión previa en su escrito de impugnación del recurso de la codemandada Diana , cabe señalar que conforme reiterada doctrina de suplicación el incumplimiento por parte del empresario de las obligaciones en materia de seguridad en el trabajo constituye un requisito necesario para la aplicación del recargo pero sin que se requiera que haya dado lugar a la actuación de la Administración Laboral de manera que cabe recargo de prestaciones sin responsabilidad administrativa y viceversa, no estando condicionada la decisión de la entidad gestora a la existencia de un previo pronunciamiento firme en materia sancionadora, por lo que nada obsta a que conozcan independientemente de los hechos la entidad gestora de las prestaciones de Seguridad Social y la Autoridad Laboral, competentes respectivamente para determinar la procedencia del recargo y de la sanción administrativa, pues una cosa es la sanción administrativa y otra la protección del trabajador a partir de la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social, que no exige la previa existencia ni firmeza, como aquí sucede, de una resolución administrativa que declare la existencia de una infracción administrativa en la materia, doctrina esta que procede aplicar en este caso en que pese a no ser firmes las actas de infracción la entidad gestora acuerda imponer el recargo, pues ha de insistirse en que puede existir sanción por ilícito administrativo sin que forzosamente deba imponerse el recargo como también es posible imponerlo sin que previamente haya recaído la sanción por el ilícito administrativo laboral, de ahí que en definitiva proceda rechazar esta alegación previa de la empresa Armon.

UNDECIMO.- El recurso de la empresa Fyuro resulta atendible toda vez que la sentencia penal condena a los responsables de las empresa Astilleros Armon y Fuyro y por su parte el acta de infracción que goza de presunción de certeza extiende la responsabilidad a la empresa Macomli al declarar probado que esta empresa no adoptara ninguna medida en materia de coordinación de actividades empresariales y concluye que tratándose al igual que Fuyro de dos empresas concurrentes con trabajadores conjuntamente en la operación de mantenimiento de la grúa averiada, ambas incumplieron su obligación de informarse recíprocamente sobre los riesgos derivados de sus trabajos conjuntos, al amparo de lo exigido por el deber de cooperación recogido en el art. 4 del RD 171/2004 de 30 de enero por el que se desarrolla el art. 24 de la LPRL, en materia de coordinación de riesgos laborales que establece que cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o mas empresas, estas deberán cooperar en la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Se estiman los recursos de suplicación interpuestos por la codemandada Diana y por la empresa Fuyro frente a la sentencia dictada el 29 de enero pasado por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, en los presentes autos seguidos a instancias de las empresas Astilleros Armon Gijón SA, Mantenimiento Construcción Montajes y Limpiezas Industriales SL y Fuyro SL contra el Inss, la Tesorería de la Seguridad Social, Hugo , y Diana , que se revoca en el sentido de desestimar las demandas acumuladas 713/16, 736 716 y 737/16 del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo y la demanda713 716 del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, confirmando las resoluciones del Inss de las que traen causa estos autos, en las que se declara que las prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se puedan reconocer en el futuro derivadas del accidente de trabajo sufrido por los trabajadores Hugo y Santos el 15 de enero de 2015, sean incrementadas en un 50% a cargo solidariamente de las empresas Astilleros Armón Gijón SA, Mantenimiento Construcción Montajes y Limpiezas Industriales SL. y Fuyro SL.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignado en metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones Están exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación a) Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011', si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b) Ingreso mediante transferencia bancaria: se indicará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; también se rellenarán el campo concepto aludido, y el campo observaciones, indicando en éste los 16 dígitos de la cuenta del recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.