Sentencia SOCIAL Nº 2158/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1438/2017 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO: 1438-17 - FS SENTENCIA Nº 2158/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 6 de junio de 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.2158/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Susana contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número UNO de los de CORDOBA en sus autos Nº 560/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA
BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Susana contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/03/15 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Susana , nacida el NUM000 /1981, con NASS NUM001 y profesión habitual de Teleoperadora -en situación de desempleo desde septiembre de 2014-, se encuentra en situación de afiliación a la Seguridad Social y cumple el periodo de cotización exigido para lucrar las prestaciones de Invalidez Permanente, con la Base Reguladora que resulta del expediente administrativo de la Entidad Gestora unido a las actuaciones.



SEGUNDO.- La demandante presentó solicitud ante el INSS de reconocimiento de la situación de Incapacidad Permanente en fecha 18/03/2016 (folios 20 a 23 del expediente).

El EVI con fecha 05/04/2016 emitió Informe de Valoración Médica, obrante a los folios 9, 10 y 11 del expediente del INSS que se dan por íntegramente reproducidos, en el que constan como antecedentes los siguientes: 'múltiples expedientes denegatorios previos por mismas causas en 2006, 2011, 2012 y en octubre de 2015. Solicita IP por padecer enfermedad de Crohn con diagnóstico en 2002 con resección ileocecal. CA de mama intervenido en 2005 mediante mastectomía derecha más vaciamiento axilar más quimioterapia, sin recurrencia de la enfermedad. Obesidad mórbida. Episodios de lumbalgia mecánica y dolores generalizados, descartando patología inflamatoria'. Como resultados de la exploración del aparato digestivo se recoge en el Informe que la solicitante fue diagnosticada en 2002 de la enfermedad de Crohn con resección ileocecal con buena evolución posterior. Se añade que en el momento del Informe se encontraba pendiente de comenzar tratamiento con biológicos por presentar brotes de la enfermedad. Presentaba abdomen muy globuloso sin palpar masas ni megalias y sin pañal. Respecto del aparato locomotor, constató el Médico del EVI que la solicitante no presentaba signos inflamatorios ni limitaciones de la movilidad a nivel cervical, dorsal ni lumbar, con fuerza conservada, sacro iliacas negativas, no atrofias musculares ni signos de radiculopatia. Se añade que fue valorada por el Dr. Collantes que descarto espondilitis dos años atrás y, por último, que presenta episodios de talalgia por espolón calcáneo. En cuanto a las afecciones psíquicas, se recoge que se encontraba consciente, orientada y colaboradora con funciones superiores conservadas pero con trastorno del ánimo. Se incorpora el Informe de 12/02/2016 de Salud Mental en el que se recoge que consultó por primera vez en 2005 con reacción depresiva prolongada y, posteriormente, el 21/10/2015 con diagnóstico de síndrome depresivo recurrente con episodio depresivo moderado, quedando pendiente de revisión para ver su evolución.

Como deficiencias más significativas se indican las siguientes: 'Enfermedad de Crohn con resección ileocecal en 2002 con episodios de reagudización. Neo de mama derecha en 2005 sin recurrencia actual.

Episodios de lumbalgia mecánica por listesis L5-S1 leve. Trastorno depresivo recurrente con episodio actual moderado'. En cuanto a las posibilidades terapeúticas y rehabilitadoras se consigna que está pendiente de comenzar con una nueva terapia biológica. Las limitaciones orgánicas y funcionales aparecen descritas en los siguientes términos: 'obesidad mórbida. Episodios de reagudización de su enfermedad de Crohn de base.

Episodios de lumbalgia mecánica sin signos de espondilitis ni radiculopatías. Incontinencia fecal ocasional.

Ánimo descendido reactivo. Limitación funcional leve moderada. No agotadas posibilidades'.

Emitido Dictamen Propuesta en fecha 07/04/2016 (folio 8 del expediente), la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución con fecha 12/04/2016 denegando la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece la solicitante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folio 7 del expediente). Frente a la anterior Resolución, la solicitante presentó Reclamación Administrativa Previa el 09/05/2016 que fue desestimada por Resolución del INSS de 30/05/2016 (folios 3 a 5 del expediente).



TERCERO.- Consta unida al folio 15 de las actuaciones Informe del HURS de 22/04/2016 en el que consta que clínicamente se encontraba bien la paciente, presentando dos deposiciones blandas sin sangre.

Se recoge que de forma ocasional presenta episodios de diarrea y dolor abdominal, pero que éste es cada vez menos frecuente. Asimismo, que presenta distensión ocasional, no vómitos, buena adherencia al tratamiento y fumadora ocasional. En Informe del mismo Hospital de 08/01/2016 (folios 16 y 17 del expediente administrativo) se acuerda como plan de tratamiento posponer el tratamiento con biológicos. En Informe de 25/09/2015 se deja constancia de que la paciente refirió que en los últimos meses había presentado dolor abdominal frecuente, sobre todo con la ingesta, junto con náuseas sin vómitos. Se recoge que presentaba unas 7 deposiciones diarias líquidas, sin sangre y cierta incontinencia (folio 18 de las actuaciones)

CUARTO.- Por el Médico Forense Sr. Obispo ha sido emitido dictamen médico a instancia de la parte demandante que se da por reproducido en su integridad (Folios 99 a 102 de las actuaciones).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Susana que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de la actora, en solicitud de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual , se alza en suplicación la parte actora, que impugna expresamente, según indica, la fundamentación jurídica de la sentencia, especialmente el fundamento de derecho tercero, que es el relativo a la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia, sin amparar su recurso en ninguno de los motivos expresamente dispuestos en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Analiza el recurrente la valoración probatoria que realiza la juez a quo, y señala que la enfermedad que padece la actora le impide realizar trabajo alguno, ya que su enfermedad, que padece desde 2002, así se lo impide. Y para ilustrar su breve exposición sobre la enfermedad, su sintomatología y limitaciones, invoca algunas sentencias de Tribunales superiores de Justicias, que otorgaron el reconocimiento de Incapacidad permanente absoluta a personas con enfermedad de Chron; sentencias que, hemos de recordar, no constituyen jurisprudencia (ex art. 1.6 del Código Civil ), y por tanto no pueden viabilizar el motivo de recurso por el apartado c) del art. 193 LRJS .

El recurso carece de un motivo específico dedicado al examen del derecho aplicado, donde con cita de los preceptos legales y demás normas infringidas por la sentencia recurrida se explique el error supuestamente cometido por la resolución impugnada, aceptando íntegramente, por otra parte, el relato fáctico de la sentencia recurrida.

El recurso no alega la infracción de esos preceptos, ni la forma en la que se debieron aplicar en el presente caso y esta omisión obligaría de plano a desestimar las alegaciones se efectúan al respecto sin sujeción a las formalidades legalmente establecidas., pues estamos ante un recurso extraordinario que se da por los motivos que los recurrentes propongan y que este Tribunal no puede suplir las omisiones en que incurran las partes y construir de oficio el recurso, por cuanto violaría el principio de igualdad de partes y dejaría indefensa a la parte que no hubiese podido impugnar los argumentos que se diesen 'ex novo'.

No obstante lo cual, y habida cuenta que de la lectura del contenido del único motivo de recurso se infiere que lo que se está solicitando única y exclusivamente, es la declaración de la actora, en situación de Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, no postulando ya ni siquiera de modo subsidiario la Total que en demanda se interesaba, podemos deducir que el precepto legal cuya vulneración está impugnando es el art. 194.5 LGSS ; debiendo señalar con carácter previo, que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, habida cuenta que la Resolución aquí impugnada es de fecha posterior.

Dicha norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En el supuesto aquí enjuiciado, la actora, nacida el NUM000 -81, con la profesión habitual de teleoperadora, en desempleo desde septiembre de 2014, vio denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. El cuadro clínico residual en el que se apoya la denegación es el de 'Enfermedad de Crohn con resección ileocecal en 2002 con episodios de reagudización. Neo de mama derecha en 2005 sin recurrencia actual. Episodios de lumbalgia mecánica por listesis L5-S1 leve. Trastorno depresivo recurrente con episodio actual moderado'. Y en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales que se objetivaban: 'obesidad mórbida. Episodios de reagudización de su enfermedad de Crohn de base. Episodios de lumbalgia mecánica sin signos de espondilitis ni radiculopatías. Incontinencia fecal ocasional. Ánimo descendido reactivo. Limitación funcional leve moderada. No agotadas posibilidades'.

Y por otra parte, se remite la sentencia recurrida al Informe del Médico forense, emitido el 25-10-16, fecha por tanto muy próxima al juicio, en el que tras analizarse todos los Informes presentados por la actora, procede a la exploración física, encontrando a ésta consciente y orientada, sin trastornos de ánimo ni alteraciones del contenido o curso del pensamiento; sin alteraciones mnésicas ni del lenguaje; con capacidad de juicio y razonamiento normal; sin trastornos somatógenos; con un ligero estado depresivo. Y tras exponer la etiología, sintomatología y limitaciones que produce la enfermedad de Chron, que la actora tiene diagnosticada desde 2002, señala que la actora en el momento actual aún presentando dicha patología crónica, no sería tributaria de ningún tipo de incapacidad, debiendo seguir en tratamiento médico por los especialistas.

Con dichos Informes, valora la juzgadora a quo, que la actora, pese a dicho diagnóstico ha desempeñado con normalidad su actividad laboral hasta el año 2014, sin documentación médica que acredite ingresos hospitalarios, o una asistencia sanitaria regular. Y tratándose de una enfermedad que cursa por brotes, actualmente desde septiembre de 2015, no presenta sintomatología de gravedad suficiente para justificar la incapacidad permanente total, ya que puede seguir realizando sus tareas como teleoperadora; y menos aun, por tanto, la absoluta para todo trabajo; no teniendo por otra parte, el resto de patologías, entidad suficiente para justificar ningún grado de incapacidad, pues estamos ante una reacción depresiva recurrente, moderada. Y ante una lumbalgia mecánica, también de carácter leve. Y el cáncer de mama que fue intervenido en 2005, no ha tenido recidivas.

La actora, pese a su juventud (35 años en la actualidad) ya solicitó la incapacidad permanente en múltiples ocasiones anteriores, al menos cuatro, en 2006, 2011, 2012 y 2015, como refería el Informe de valoración médica al que se remitía la sentencia recurrida, por las mismas causas que hoy lo solicita; y lo cierto es que sin negar, por supuesto la importancia de la patología que presenta, y la cronicidad de la misma, lo cierto es que en el momento presente, las limitaciones que la misma le producen, no tienen entidad suficiente para determinar una incapacidad permanente, ni en grado de total, como ya resolvió la sentencia recurrida; ni menos aún de absoluta, que es el único ya postulado en el presente recurso, habida cuenta pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90 , la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta la actora no incompatibiliza a ésta, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad.

Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, no se aprecia en la misma infracción alguna compartiendo la Sala absolutamente sus razonamientos, y procediendo en consecuencia, su íntegra confirmación, con la desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Susana contra la sentencia de fecha 11/03/15 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Susana contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 06/07/17