Sentencia SOCIAL Nº 2158/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2978/2016 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2978/16
Recursos de Suplicación - 002978/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2158 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002978/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-03-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA , en los autos 000528/2014, seguidos sobre
PENSION DE VIUDEDAD, a instancia de D. Nazario , asistido del Letrado D. José Caballero Savall, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Nazario , habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Con desestimación de la demanda promovida por D. Nazario contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas de contrario.'.



SEGUNDO. - Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante, con DNI nº NUM000 , de estado civil soltero, ha convivido con Dª. Frida , con DNI n.º NUM001 , de estado civil soltera, desde principios del año 2.009, en el domicilio sito en DIRECCION000 , CALLE000 n.º NUM002 , puerta NUM003 . La Sra. Frida figuraba empadronada desde 30 de abril de 2013 en Valencia, CALLE001 n.º NUM004 puerta NUM005 .2.- la Sra. Frida falleció el 29 de noviembrede 2013, con estado civil de soltera.3.- El actor y la Sra. Frida tienen un hija en común, Doroteo , nacido el NUM006 de 2.013.4.- Eldemandante solicitó del INSS pensión de viudedad y orfandad el 17de diciembrede 2013, y tramitado el oportuno expediente, el INSS denegó la prestación de viudedadmediante resolución de 18 de diciembrede 2013, con fecha de salida 19 de diciembre siguientepor 'no haberse constituido formalmente como pareja de hecho con el fallecido al menos dos años antes del fallecimiento, de acuerdo con elart. 174 de la LGSS' y 'por no mantener convivencia ininterrumpida de al menos 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento como pareja de hecho registrada con el fallecido, de acuerdo con el art. 174.3 párrafo 4º de la LGSS '.

Formulada reclamación previa el 21de marzode 2014, se dictó resolución desestimatoria. El 9de mayode 2014el demandante presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue turnada a este Juzgado.5.- A la hijade la actor se le ha reconocido por el INSS pensión de orfandad mediante resoluciónde 2 de enero de 2014, con una base reguladora de 2.446,51euros, el 20% de porcentaje de la pensión, 14 pagas anuales y efectos económicos de 30de noviembrede 2013.6.- La base reguladora de la prestación, en caso de estimarse la demanda, es de 2.446,51euros mensuales, en el porcentaje reglamentario,y la fecha de efectos se fija en 29de noviembrede 2013.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Nazario , habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Nazario interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se declare su derecho a percibir la prestación de viudedad derivada del fallecimiento de Dª. Frida . La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda inicial de reclamación de prestación de viudedad en todos sus términos.



SEGUNDO.- Para ello, la parte recurrente articula un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) artículo 193 LRJS , interesando la revisión de los hechos probados primero y segundo de la Sentencia fundándose para ello en los documentos 1,2,5,9,10, 11 y en el acta del juicio. La redacción que pretende para el hecho probado primero es la siguiente: ' Que el demandante D. Nazario , con DNI nº NUM000 y Dª Frida con DNI nº NUM001 , ambos solteros, han convivido como pareja estable desde principios de 2009 en el domicilio sito en DIRECCION000 , Valencia, CALLE000 nº NUM002 pta. NUM003 hasta su fallecimiento el 29.11.2013.' En cuanto al hecho probado segundo interesa la siguiente redacción: 'Que poco antes de su fallecimiento, desde el 30.04.2013, Dª Frida está empadronada en Valencia, CALLE001 nº NUM004 pta.

NUM005 donde ambos, de hecho iban a trasladar su domicilio. ' No podemos acceder a la revisión interesada pues ya se recoge en el citado hecho probado que el actor convivía con la causante en el mismo domicilio desde principios del año 2009, señalándose además en la fundamentación jurídica que no es un hecho controvertido por el INSS y que por ello no ha requerido prueba al respecto , que el actor y la fallecida convivieron juntos en el mimo domicilio desde principios del 2009 hasta la fecha de fallecimiento de la Sra. Frida , y precisamente partiendo de tales datos concluye la Sentencia que tal convivencia no se ha prolongado durante un periodo de cinco años anteriores al fallecimiento de la causante pues desde principios del 2009 hasta noviembre de 2013 no transcurren cinco años. De este modo se reconoce en la Sentencia la convivencia desde principios del 2009 hasta noviembre del 2013, lo que no impide que es refleje que el causante se empadronó en otro domicilio desde abril de 2013 y por ello y teniendo en cuenta que desde principios del 2009 a noviembre del 2013 no transcurre un periodo de 5 años que es el exigido en el artículo 174 LGSS en cuanto a las parejas de hecho, no podemos acceder a la revisión interesada que carece de trascendencia alguna para alterar el fallo de la Sentencia.



TERCERO.- Formula el recurrente un segundo motivo de suplicación al amparo del artículo 193 c) LRJS denunciando la vulneración de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina respecto a la interpretación de la 'pareja de hecho', considerando que las exigencias legales sobre la pareja de hecho deben ser entendidas de forma laxa, y así se cita una Sentencia del TSJ De Baleares de 18-2-10 y otra del TSJ De Castilla y León de 19 de enero de 2010, que no constituye ninguna de ellas Jurisprudencia, pues sólo pueden citarse para fundar tal motivo de recurso la Jurisprudencia del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional y se cita también una Sentencia del Tribunal Constitucional del año 2004 que se refiere a un supuesto diferente al que ahora analizamos referido a la falta de inscripción del matrimonio canónico y que por lo tanto no puede servir para estimar que se han producido las infracciones denunciadas.

En todo caso sobre los requisitos de una pareja de hecho como la formada por el actor y el causante para poder tener acceso a la pensión de viudedad, esta Sala se ha pronunciado ya sobre esta cuestión en Sentencia de fecha 9-2-16 (RS 1094/2015) a la luz de la doctrina Jurisprudencial dictada recientemente por el Tribunal Supremo y a la vista de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Indica dicha Sentencia: '....como señala la reciente sentencia de nuestro Alto Tribunal de 16 de diciembre de 2015 ROJ: STS 5603/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5603, Recurso: 3453/2014 , 'La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la acreditación del requisito de existencia de una pareja de hecho a los efectos de reconocimiento de pensión al sobreviviente. Esta cuestión interpretativa ha surgido a la vista de la redacción del art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) establecida por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

2.- En el referido art. 174.3 LGSS , en cuanto ahora directamente afecta, se disponía que: '3. Cumplidos los requisitos de alta y cotización establecidos en el apartado 1 de este artículo, tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período.

Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica '.' Continua diciendo la meritada sentencia que '1.- La jurisprudencia constitucional, con respecto al citado art. 174.3 LGSS , en STC 40/2014, de 11 de marzo (BOE 10-04-2014), ha declarado inconstitucional y nulo el último inciso del referido artículo relativo a las CC.AA., en los términos señalados en su FJ 6, en el que se razona que ' Con el objeto de eliminar la desigualdad que se deriva del párrafo quinto del art. 174.3 LGSS , en lo que a la forma de acreditación de la pareja de hecho se refiere, en relación con el párrafo cuarto, la Sala proponente de esta cuestión de inconstitucionalidad plantea como alternativa entender que la remisión del párrafo quinto a la legislación específica de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio debe entenderse hecha a las leyes de parejas de hecho de las Comunidades Autónomas, tengan o no las mismas Derecho civil propio. Sin embargo, de aceptarse esta solución persistiría la desigualdad dimanante de la propia diversidad de esas leyes autonómicas de parejas de hecho, porque el problema de fondo que el precepto cuestionado plantea no es la limitación de la remisión a las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, sino la remisión a la legislación autonómica en sí misma cuando se trata de determinar los requisitos de acceso a una prestación de la Seguridad Social. En consecuencia, las conclusiones alcanzadas en el examen de constitucionalidad del inciso del precepto cuestionado (acreditación de la pareja de hecho ), deben extenderse por vía de conexión o consecuencia, en virtud del art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC ), a todo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS ', que ' Por todo lo señalado, debemos estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada, y declarar inconstitucional y nulo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS por vulneración del art. 14 CE , en relación con el art. 149.1.17 CE ' y que ' Llegados a este punto resulta necesario pronunciarse acerca de la modulación del alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad que, siguiendo en este punto la doctrina recogida -entre otras muchas- en las SSTC 45/1989, de 20 de febrero , FJ 11 ; 180/2000, de 29 de junio , FJ 7 ; 365/2006, de 21 de diciembre, FJ 8 , y 161/2012, de 20 de septiembre , FJ 7, no solo habrá de preservar la cosa juzgada ( art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), se extenderá en este caso a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta declaración de inconstitucionalidad solo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme> >.

2. - En posterior STC 44/2014, de 7 de abril (BOE 07-05-2014), el Tribunal Constitucional proclama el carácter formal ' ad solemnitatem ' de la forma de acreditación de la existencia de pareja de hecho , señalando que ' a los efectos de la Ley, no son parejas estables que queden amparadas por su regulación las que no reúnan esos precisos requisitos para su existencia, al margen de que el derecho a la pensión exija, además, la acreditación de la realidad de la pareja de hecho a través de un requisito formal, ad solemnitatem , consistente en la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de análoga relación de afectividad a la conyugal, con dos años de antelación al hecho causante ( STC 40/2014, de 11 de marzo , FJ 3). Y tales presupuestos suponen una opción libremente adoptada por el legislador a la hora de acotar el supuesto de hecho regulado que no resulta prima facie arbitraria o irracional. Téngase en cuenta que, como reconocimos en la STC 93/2013, de 23 de abril , FJ 7, el legislador puede establecer regímenes de convivencia more uxorio con un reconocimiento jurídico diferenciado al del matrimonio, estableciendo ciertas condiciones para su efectivo reconocimiento y atribuyéndole determinadas consecuencias, regulación que encuentra sus límites en la propia esencia de la unión de hecho ( STC 93/2013 , FJ 8), lo que no quiere decir que el legislador deba otorgar igual tratamiento a todas las posibles situaciones de parejas de hecho '.

3.- En la misma fecha, la STC 45/2014, de 7 de abril (BOE 07-05-2014) reitera y concreta sobre la acreditación de la existencia de pareja de hecho que es el presupuesto ahora cuestionado en el presente recurso de casación unificadora, que ' el art. 174.3 LGSS se refiere a dos exigencias diferentes: la material, referida a la convivencia como pareja de hecho estable durante un período mínimo de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento del causante; y la formal, ad solemnitatem , es decir, la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de análoga relación de afectividad a la conyugal, con dos años de antelación al hecho causante ( STC 40/2014, de 11 de marzo , FJ 3).

Y todo ello presidido por un presupuesto previo de carácter subjetivo: que los sujetos no se hallen impedidos para contraer matrimonio y que no tengan un vínculo matrimonial subsistente con otra persona '; que ' Quiere ello decir que, a los efectos de la Ley, no son parejas estables que queden amparadas por su regulación las que no reúnan todos esos precisos requisitos, lo que supone una opción adoptada por el legislador a la hora de acotar el supuesto de hecho regulado que no resulta prima facie arbitraria o irracional '; concluyendo que ' la exigencia de la constitución formal, ad solemnitatem, de la pareja de hecho con una antelación mínima a la fecha del fallecimiento del causante de la pensión exigida en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS ... no carece de una finalidad constitucionalmente legítima, en tanto que atiende a constatar, a través de un medio idóneo, necesario y proporcionado, el compromiso de convivencia entre los miembros de una pareja de hecho, permitiendo al legislador identificar una concreta situación de necesidad merecedora de protección a través de la pensión de viudedad del sistema de Seguridad Social '.

Por último señala la susodicha sentencia que '1.- Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala ha venido interpretado el referido precepto legal de manera concordante con la jurisprudencia constitucional, tanto con anterioridad (entre otras, SSTS/IV 20-julio-2010 -rcud 3715/2009 -, 3-mayo-2011 -rcud 2897/2010 y rcud 2170/2010 , 15-junio-2011 -rcud 3447/2010 , 29-junio-2011 - rcud 3702/2010 , 22-noviembre-2011 -rcud433/2011 , 26-diciembre-2011 -rcud 245/2011 , 28-febrero-2012 -rcud 1768/2011 , 24- mayo-2012 - rcud 1148/2011 , 30-mayo-2012 -rcud 2862/2011 , 11-junio-2012 -rcud 4259/2011 , 27- junio-2012 -rcud 3742/2011 , 18-julio-2012 -rcud 3971/2011 y 16-julio-2013 - rcud 2924/2012 ) como con posterioridad (en especial, dictadas en Pleno tres SSTS/IV 22-septiembre-2014 -rcud 1752/2012 , 1958/2012 y 1098/2012 y STS/IV 22- octubre-2014 -rcud 1025/2012 ).

2.- En ellas hemos señalado lo siguiente: ' 1º) Que el apartado 3 del art. 174 LGSS establece la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la « pareja de hecho » pueda obtener la pensión de viudedad : a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público.

2º) Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo, tal y como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal - ad solemnitatem - de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio).

De ahí que concluyéramos que 'la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las 'parejas de derecho' y no a las genuinas 'parejas de hecho'.

Por ello hemos sostenido que, aunque la acreditación de la convivencia puede realizarse por cualquier medio de prueba que tenga fuerza suficiente para procurar convicción al respecto, sin que necesariamente haya de serlo por el certificado de empadronamiento, en todo caso no cumple el requisito la aportación del Libro de Familia -porque éste se entrega también a los progenitores de hijos matrimoniales y adoptivos, caso en el que únicamente acredita la filiación- ( STS/4ª de 3 mayo 2011 -rcud 2170/2010 y 23 enero 2012 -rcud 1929/2011), ni el testamento nombrando heredera a la persona con la que se convive ( STS/4ª de 26 noviembre 2012 -rcud 4072/2011 ), ni siquiera a disposiciones testamentarias de los convivientes en las que, además de legar una cuota del 30% de su herencia al otro, manifiestan que ambos convivían maritalmente ( STS/4ª de 9 octubre 2012 -rcud 3600/2011 ) '.

La proyección de la anterior doctrina al presente caso en el que la demandante ha convivido con el causante, figurando empadronados en el mismo domicilio durante más de cinco años con anterioridad al fallecimiento de aquel, pero sin constar inscritos en el registro de parejas de hecho, lleva a concluir que la demandante no reúne todos los requisitos para lucrar la pensión de viudedad y ello aunque tenga con el causante dos hijas en común y sea cotitular junto con el padre de sus hijas del libro de familia, así como de una Libreta de Ahorros en la Caja de Ahorros de Ontinyent y de un préstamo personal y haya firmado la actora la autorización de los servicios funerarios del causante ya que dichas circunstancias no desvirtúan la falta de inscripción en el registro púbico que acredita la existencia de la pareja de hecho de la actora y el causante y que resulta insalvable para estimar su pretensión, tal y como ha apreciado la razonada sentencia de instancia que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso'.

En el presente caso nos encontramos ante un supuesto similar al analizado en tal Sentencia, pues el demandante consta convivió con el causante desde principios del año 2009 y que tiene un hijo en común con él, y pese a ello al no acreditarse ninguno de los requisitos exigidos en el artículo 174-3 LGSS para que se pueda considerar que estamos ante una pareja estable, ya que ni la convivencia entre el actor y la fallecida se prolongó durante un periodo de cinco años inmediatamente anteriores a tal fallecimiento producido en noviembre del 2013, ni llegaron a constituirse como una pareja de hecho con el causante en los términos exigidos por el artículo 174-3 LGSS que requiere la inscripción en uno de los registros públicos constituidos al efecto o que se deje constancia de la constitución de la pareja en documento público, siendo éste un requisito distinto e independiente del de la convivencia con el causante estable y notoria durante un determinado tiempo anterior al fallecimiento del causante. Por ello como lo señala la Sentencia recurrida, no reúne el actor los requisitos para devengar la prestación de viudedad interesada por lo que debe desestimarse el recurso de suplicación formulado y confirmarse la Sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario contra la sentencia de fecha veintitrés de Marzo del Dos Mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Valencia en autos 528/2014 seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar la Sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2978 DE 2016. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.