Sentencia SOCIAL Nº 2158/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1628/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1628/17
Recursos de Suplicación - 001628/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002158/2018
En el Recursos de Suplicación - 001628/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de febrero
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM, en los autos 000023/2016, seguidos
sobre Invalidez, a instancia de D. Hernan , asistido por el Letrado D. Rafael Gómez Mogica, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Hernan , actuando como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Hernan a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALdebo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-La parte demandante Hernan ,titular del D.N.I. Nº NUM000 , nacido el día NUM001 .59, de profesión habitual fontanero, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, reúne el período de carencia genérica correspondiente a la prestación solicitada de Invalidez Permanente en el grado de Absoluta subsidiariamente Total, derivada de Enfermedad Común.

SEGUNDO.- Por el demandante se formuló solicitud de Incapacidad permanente, y tras tramitarse el correspondiente expediente se emitió Informe de Valoración Médica de fecha 14.08.15, que obrante en autos se da íntegramente por reproducido, recogiéndose como deficiencias más significativas 'demencia degenerativa tipo Alzheimer'. Como limitaciones orgánicas y funcionales 'Demencia. Deterioro cognitivo severo'. Como conclusiones 'No capacitado para tareas laborales normalizadas. Precisa supervisión en las ABVD y ayuda en las actividades instrumentales'.

TERCERO.- En fecha 01.09.15 se dictó resolución por el INSS denegando la prestación de Incapacidad Permanente por no reunir el requisito de que, al menos un quinto del período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.

CUARTO.-Contradicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa que fue denegada de manera expresa, mediante Resolución de fecha salida 04.11.15, por los mismos motivos que la anterior. Agotada la vía de la reclamación previa, se interpuso el 11.01.16 la demanda origen de estas actuaciones, que fue repartida por turno a este Juzgado de lo Social.

QUINTO.- Caso de estimarse la pretensión, la base reguladora de la Invalidez Permanente Absoluta, subsidiariamente Total que solicita la parte actora, sería de 174'51 euros mensuales. La fecha de efectos económicos iniciales sería 14.08.15.



QUINTO.- Por acuerdo del EVI de fecha 20.08.15 se ha propuesto al actor afecto de Gran Invalidez derivada de enfermedad común. Consta Oficio del INSS dirigido a Consellería de Bienestar Social de fecha registro salida 03.09.15 comunicando que ha resultado denegada la incapacidad permanente del demandante porque no reúne todos los requisitos exigidos para causar la pensión de incapacidad contributiva, sin embargo, con fecha 20.08.15, el EVI emitió propuesta de existencia de incapacidad permanente en el grado de GRAN INVALIDEZ, por lo que se acompaña copia de la resolución emitida, con el objeto de que se inicie en ese Instituto el trámite del expediente sobre reconocimiento de pensión no contributiva.

SEXTO.- El demandante tiene reconocido por resolución de fecha 30.01.17 del Director Territorial de Igualdad y políticas inclusivas de Alicante, un grado de discapacidaddel 80% por trastorno cognitivo por demencia en la enfermedad de Alzheimer de etiología degenerativa. SÉPTIMO.-El actor tiene un total de días acreditados en el RGSS y en el RETA de 5506, según se desprende del informe de vida laboral que forma parte del expediente administrativo, el cual obrante en las actuaciones se da íntegramente por reproducido. El demandante no reúne el período de carencia específica correspondiente a la prestación solicitada.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Hernan . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Hernan interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza el actor recurriéndolo en suplicación y solicitando que con estimación del mismo se revoque la Sentencia recurrida y se reconozca al actor la procedencia de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión con efectos económicos del 1-9-2015.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS interesando en primer lugar la revisión del hecho probado segundo de la Sentencia a la vista de los documentos obrantes a los folios 20 y 21 de las actuaciones que se corresponde con el informe del médico psiquiatra Dr. Remigio de 17-6-2015 y apoyándose también en los documentos obrantes en el folio 72 de las actuaciones, así el informe de valoración médica del INSS de 14-8-2015. Alega así el actor que el apartado que como conclusiones recoge el hecho probado segundo señalando ' No capacitado para tareas laborales normalizadas. Precisa supervisión en las ABVD y ayuda en las actividades instrumentales' es incompleto y que debe añadirse lo siguiente: ' ... y que debido a la progresión de la enfermedad y lo patente e invalidante de los síntomas es total y absolutamente incapaz de realizar labor o tarea alguna (deterioro grave de todas las áreas ejecutivas) y por lo tanto valga este informe para la incapacitación laboral (Gran Invalidez).' Argumenta el actor que debe completarse tal hecho probado para determinar la gran incapacidad del actor que limita y condiciona la realización de cualquier actividad y menos la de fontanero, pero como ello ya se desprende de lo que refleja el hecho probado segundo y también se indica en el mismo que presenta demencia y deterioro cognitivo severo, no es preciso reflejar el texto propuesto ya que incluso el propio INSS ha dirigido escrito a la Consellería de Bienestar social proponiendo la incapacidad en grado de Gran Invalidez del actor.

Además no se indica la trascendencia de tal revisión cuando la Sentencia de instancia no entra a resolver sobre si presenta una incapacidad permanente absoluta o una incapacidad permanente total que postulaba en su demanda pues señala que carece de la carencia específica para acceder a la prestación y no resuelve sobre la entidad y gravedad de las dolencias.



TERCERO.- El motivo segundo del escrito de recurso denuncia al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS la infracción por violación del artículo 136, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 RDleg 8/2015 de 30 de Octubre en relación con el artículo 12 de la Orden de 15 de abril de 1969 y el artículo 140 LRJS, así como artículos 14 y 24 CE. El argumento sustancial del escrito de recurso se centra en considerar que el demandante está diagnosticado de demencia degenerativa primaria, probable enfermedad de alzheimer y que sufre una incapacidad funcional dependiente grave que limita y condicional totalmente la realización de la actividad laboral habitual, cuando sin embargo la Sentencia no entra a determinar el grado de incapacidad permanente del actor pues aprecia que no reúne los requisitos para poder acceder a una prestación de incapacidad permanente. Sin embargo respecto al cumplimiento del requisito de la carencia, el recurrente se limita a señalar que debe aplicarse el criterio flexibilizador y humanitario del Tribunal Supremo al tratarse de situaciones en que el alejamiento del sistema se ha producido por circunstancias de infortunio ajenas a su voluntad.

A la vista de lo expuesto, deberá determinarse en primer lugar si el actor reúne los requisitos de carencia genérica y específica para acceder a la prestación interesada antes de resolver sobre la calificación de su situación a la vista de las patologías que padece. Al respecto como vemos el actor pese a que alude a tal doctrina flexibilizadora no señala cuál es la carencia que presenta y cómo debe computarse el periodo de cotización, limitándose sin más a realizar tal alegación sobre la Jurisprudencia humanitaria. La Sentencia recurrida argumenta que si bien el actor cumple el requisito de carencia genérica, pues tiene un total de 5506 días (15,08) acreditados de cotizaciones y precisa (8,95), no cumple el requisitos de carencia específica que exige que al menos la quinta del periodo de cotización exigible esté comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante, pues precisa para ello haber cotizado 653 días en el periodo de 20-8-15 a 21-8-2005 y sólo acredita en dicho periodo 52 días. Tales extremos recogidos en la fundamentación de la Sentencia con valor fáctico así como en los hechos probados donde consta que no reúne el periodo de carencia específica, no se combaten en forma alguna por el recurrente, sin embargo a la vista de la alegación realizada sobre la Jurisprudencia humanizadora cabe señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24-11-2010 resume y expone los criterios de aplicación de la denominada doctrina del paréntesis con arreglo a la cual se obliga a retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica a la fecha en la que efectivamente, cesó el trabajo efectivo y cotizado, del siguiente modo:: '... de nuestra doctrina sobre la materia se extraen conclusiones que nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 595) (Rec. 5282/04 ) ( RJ 2006, 595) resume diciendo:1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS (RCL 2015, 1700) - 94 , y 36.17 del Real Decreto 84/1996 (RCL 1996, 673) ( RCL 1996, 673, 1442) que aprobó el 'Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social'. Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución ( RCL 1978, 2836) existe una laguna legal que debe ser integrada. ( s. de 23-10-99, rec. 2638/98 ). 3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad.

La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) ( RJ 1992, 3619) de Sala General , 1-7-93 (rec. 1679/92 ) ( RJ 1993, 6879) , 1-10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10-02 ( 1/02 ) ( RJ 2003, 1907) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) ( RJ 2004, 5585) entre otras) porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (RJ 2003, 5090) (rec. 2334/02 ) ( RJ 2003, 5090) , 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral'; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92 ) ( RJ 1993, 9771) , 24-10-1994, (rec. 3676/93 ) ( RJ 1994, 8106) y 7-2-00, (rec. 109/99 ) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( ss. de 28-10-98 (rec. 584/98 ), 9- 12-99 (rec. 108/99 ), 2-10-01 (rec. 9/2001 ) ( RJ 2001, 8978) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04 ) ( RJ 2006, 585) , en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( ss. de 12-11-96, rec. 232/96 ( RJ 1996, 8556) ; 19-7-01, rec. 4384/00 ( RJ 2002, 580) ; y 26-12-01, rec. 1816/01).

E) La existencia comprobada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta'( ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97 ) ( RJ 1998, 1056) y 17-9- 04 (rec. 4551/03 ) ( RJ 2004, 6320) .4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo', que no es revelador de esa 'voluntad de apartarse del mundo laboral' ( Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) ( RJ 1992 , 3619) antes citada , 12-3-98 (rec. 2307/97 ) ( RJ 1998 , 2565) , 9-11-99 (rec. 4916/98 ), 25-7-00 (rec. 4436/99 ) ( RJ 2000, 7194 ) y 18-12-01 (rec. 559/01 ) ( RJ 2002, 2975) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación.

( s. de 19-7-01, rec. 4384/00 ( RJ 2002, 580) ).5) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' ( s. de 25-7-2000, rec. 2808/99 ( RJ 2000, 9666) ); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.( s. de 18-12-01, rec. 559/01 ). Esa concepción de la 'teoría del paréntesis' se reitera en nuestra sentencia de 13 de junio de 2006 (Rec. 175/05 ) ( RJ 2006, 8329) , donde tras recordarse que en nuestra sentencia de 12 de julio de 2004 (RJ 2004, 5585) (Rec. 4636/03 ) ( RJ 2004, 5585) se señaló que ' la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992 , en recurso 1996/91 ( RJ 1992, 3619) , dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado.'.

En el presente caso , del informe de valoración médica de fecha 14-8-2015 se desprende que el diagnóstico de su enfermedad de demencia degenerativa tuvo lugar en octubre del 2013 y precisamente según la vida laboral el demandante realizó su último trabajo para la empresa SUMINISTROS PARA LA HOSTELERÍA del 4-11-2013 al 18-12-2013 coincidiendo con la aparición de tal dolencia que dada la progresión de la misma hasta un deterioro cognitivo severo pudo impedir el desarrollo de una actividad laboral y la existencia de cotizaciones desde esa fecha. Derivado de ello podríamos acceder con arreglo a la Jurisprudencia flexibilizadora y humanizadora citada a retrotraer los diez años dentro de los cuales debe haberse cotizado la quinta parte del periodo de carencia genérica exigida, a los 10 años anteriores al 18-12-2013. Sin embargo desde diciembre del 2003 al 18-12-2013 constan las mismas cotizaciones que en el periodo de diez años elegido por el INSS y por la Sentencia de instancia, así 52 días, pues desde el año 1994, en concreto Julio de 1994, no volvió a desarrollar una actividad laboral hasta el 6-11-2012. En consecuencia de ello aún aplicando la referida teoría del paréntesis el actor seguiría sin reunir el periodo de carencia específica preciso para poder acceder a la prestación de incapacidad permanente y en consecuencia resulta ajustada a derecho la denegación de tal prestación por la Entidad Gestora. No ha incurrido por ello la sentencia recurrida en las infracciones denunciadas y debe ser confirmada sin entrar a conocer de la calificación de las lesiones que padece el actor pues sin el cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación no se le puede reconocer la misma, pese a la gravedad de las dolencias que padece, señalando la Jurisprudencia que no cabe determinar un grado concreto de incapacidad sin derecho a prestación alguna que parece que es lo que estaría pretendiendo el actor con su recurso.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Hernan contra la sentencia de fecha veintiuno de Febrero del Dos Mil Diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Benidorm en autos 23/2016 seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar íntegramente dicha Sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1628 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.