Sentencia SOCIAL Nº 2159/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3279/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 2159/19
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3279/18 , interpuesto por DOÑA Florencia contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 12 de Septiembre de 2018, en Autos núm. 381/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Florencia en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de Septiembre de 2018, con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D.ª Florencia debo absolver y absuelvo de la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La parte actora, D.ª Florencia , nacida el NUM000 -59, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Auxiliar de enfermería.

2º.- Iniciada la vía administrativa la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 4-5-15 en la que acordó denegar al trabajador la pensión interesada porque las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente y por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha del hecho causante; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 2-6-15, quedando así agotada la vía administrativa.

3º.- La demandante se halla al descubierto en el pago de las cuotas del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de los meses de abril, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2011 y enero, febrero, marzo y abril del año 2012.

4º.- La base reguladora asciende para la absoluta y la total a 1.152,69 € mensuales.

5º.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Antecedente de carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda estadio I en mayo de 2010 tratado mediante cirugía (Mastoplastia lateral mama izquierda + disección axilar) y posterior quimioterapia adyuvante. Actualmente libre de enfermedad neoplásica. Espondiloartrosis lumbar mas marcada a nivel L4-L5 con radiculopatía derecha y crónica evolucionada a nivel L4-L5. Trastorno ansioso-depresivo; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Lumbociatalgia derecha. Sintomatología ansioso-depresiva.

6º.- En el acto del juicio la parte actora desistió de la petición de incapacitad permanente en grado de absoluta para todo trabajo manteniendo tan solo la total para su profesión habitual'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Florencia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la modificación del hecho probado quinto, con base en los folios 33 (informe de síntesis), 89, 92, 94 y 97 (informes médicos de especialistas) y 100 al 108 y 123 y 124 (informe pericial), a fin de que se le añada el siguiente párrafo: 'EXISTENCIA DE UN SEVERO GRADO DE ESPONDILOARTROSIS INTERSOMATICA CON REBOSAMIENTO DE LOS ANILLOS FIBROSOS DE LOS 4 ÚLTIMOS DISCOS Y PROTRUSIONES POSTERIORES CON EVIDENTES EFECTOS DE MASA SOBRE SACO DURAL, MAS MARCADO A NIVEL DE L4 - L5.

RADICULOPATÍA LUMBAR DERECHA CRÓNICA Y EVOLUCIONADA A NIVEL L4 - L5 CON PERDIDA DE UNIDADES MOTORAS FUNCIONANTES Y POBRES BALANCES MUSCULARE EN AMBOS MIEMBROS INFERIORES, obrante, INFORME MÉDICO DE SÍNTESIS al folio 33, y al 89,92, 97 e INFORME PERCIAL del 100 al 108.

DESDE EL AÑO 2.000 CON DIAGNOSTICO DE TRASTORNO DE PÁNICO CON AGOROFOBIA, EN LAS REVISONES QUE SE HAN REALIZADO PERIÓDICAMENTE SOLO HA PRESENTADO MEJORÍAS PASAJERAS, SIGUE TOMANDO DE FORMA CONTINUADA TRATAMIENTO FARMACOLOGÍCO (Imipramina y alprazolam), EL CUAL SE HA TENIDO QUE MANTENER A PESAR DE LOS INTENTOS DE RETIRADA. POR ELLO PODEMOS CONSIDERARLO COMO UN PROCESO CRÓNICO CON RESPUESTA PARCIAL AL TRATAMIENTO, folio 94' La propuesta adición debe estimarse, pues como se requiere, se ha señalado por la recurrente específicamente los concretos documentos de los que deriva la pretendida revisión, resulta relevante a los efectos de la presente resolución, y puede deducirse la revisión ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]),y lo pretendido no queda además desvirtuado por otras pruebas practicadas en autos que, pues en caso de que hubiese habido contradicción con aquéllas, la naturaleza de este recurso extraordinario haría que deba prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron.

Así, la introducción del contenido de la exploración del aparato locomotor recogida en el informe de síntesis ilustra con mayor precisión la entidad de las lesiones de espalda diagnosticadas a la actora, con especial referencia al estudio neurofisiológico que confirma la existencia de radiculopatía lumbar derecha crónica, y por otra parte, en relación a su estado psíquico, debe completarse la única referencia al trastorno ansioso depresivo con el contenido del informe de del gabinete de psiquiatría y psicología que la lleva tratando desde el año 2000 (folio 94).

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 136, 1, 2 y 3 y 137.4 de la LGSS, así como de la jurisprudencia que menciona, al entender que las limitaciones orgánicas y funcionales que padecen le limitan para el ejercicio de su profesión habitual.

Conforme establece el art. 137.4 de la ley General de Seguridad Social, de 20 de Junio de 1994 (vigente a la fecha del hecho causante y en su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, aún de aplicación por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta Bis, introducida en aquélla por ésta, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 137 precitado), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con dicho artículo, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

Por lo demás, conforme a STS 17/1/89, 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'.



SEXTO: Aplicando la anterior doctrina al caso concreto enjuiciado, hemos de valorar no solo las patologías recogidas en la sentencia impugnada, sino la gravedad de las mismas conforme a la revisión fáctica estimada, en particular la referencia al estudio neurofisiológico que confirmó la existencia de radiculopatía lumbar derecha crónica y evolucionada a nivel L4-L5, con pérdida de unidades motoras normofuncionantes y pobres balances musculares en ambos MMII, estando en tratamiento en la unidad del Dolor del Hospital de Torrecárdenas con fármacos AINEs, relajantes musculares, opiáceos menores y mayores (informe obrante al folio 89), con escasa respuesta a las terapias aplicadas y pronóstico de cronicidad y mala evolución, habiendo sido expresamente desaconsejado por el servicio de Traumatologia y Ortopédia coger pesos y mantener posturas forzadas de bipedestación largo tiempo (folio 99).

Pues bien, tales requerimientos son propios de la profesión de auxiliar de enfermería de la actora, por cuanto en el profesiograma descrito en la Guía de Valoración Profesional del INSS, se indica una alta exigencia de carga física y biomecánica sobre columna dorsolumbar y en relación con la deambulación dinámica (grado 3 sobre 4), al igual que en relación a la carga mental respecto de la atención al público, sobre la que incide su patología psiquiátrica.

Las referidas limitaciones, por tanto, en consonancia con las los expuestos requerimientos físicos de su profesión habitual, inhabilitan a la actora para su desempeño, por lo que procede declarar su situación de invalidez permanente TOTAL, lo que comporta el reconocimiento del derecho al percibo de una prestación económica consistente en una pensión vitalicia mensual calculada del 75 % de la base reguladora, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1646/1972 y atendida la edad de la trabajadora.

SEPTIMO: Sentado lo anterior, debe resolverse sobre la segunda causa de denegación de la citada prestación, no mencionada en el escrito de recurso pero mantenida por la entidad gestora en el acto del juicio, a saber, no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha del hecho causante, en concreto las reseñadas en el hecho probado tercero respecto del RETA.

Al respecto, el artículo 47.1 de la vigente LGSS, que incorpora el texto de la anterior Disposición Adicional 39ª de la LGSS de 1994, establece que: ' En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena.

A tales efectos, será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, cualquiera que sea el régimen de la Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause esta.' Dicha norma, siquiera sea en su ubicación anterior como DA del texto refundido de la LGSS de 1994, ha venido siendo interpretada por la jurisprudencia ( STS de 27.4.2016), de forma pacífica en el sentido de que no resulta de aplicación para el trabajador que causa una prestación de incapacidad permanente en el Régimen General de la Seguridad Social en el que incontrovertidamente reúne todos los requisitos para causar el derecho, sin que precise el cómputo de las cotizaciones al RETA para generar el derecho, con lo cual no le es exigible el requisito de estar al corriente en el pago de las prestaciones en este último régimen.

Así, como refiere la STS de 26.7.11, la referida norma 'se limita a reiterar la obligación que tienen los trabajadores por cuenta propia, autónomos responsables del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, de estar al corriente en el pago de las cotizaciones a su cargo para causar las prestaciones del sistema, como requiere el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto . Seguidamente, insiste que esa obligación es exigible, no sólo para causar las prestaciones por el régimen especial de los trabajadores autónomos, sino, también, cuando la prestación se causa por un régimen de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena, siempre que se computen las cotizaciones del RETA, cual muestra el que diga que esa obligación subsiste 'aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones...', con lo que viene a reconocer que el requisito de estar al corriente no es exigible al trabajador autónomo que causa la prestación en el régimen general y no precisa el cómputo de las prestaciones que realizó al régimen de trabajadores autónomos para generar ese derecho, máxime cuando en la fecha del hecho causante se encontraba de alta en el régimen general, en el que reunía todos los requisitos exigidos para causarla...'.

Por tanto, debe atenderse en primer lugar a las cotizaciones efectuadas por el trabajador en el régimen de la Seguridad Social en el que ha causado la prestación, el cual, como expone la STS de 27.4.2016 en aplicación de lo dispuesto en los artículos 35 del Decreto de 24.9.1970 y 67 de la Orden de 24.9.1970, será donde el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones, y para el caso de que éstas fueran simultáneas, en el que hubiera acreditado mayor periodo cotizado.

Y en segundo lugar, determinado dicho régimen, no se acudirá al cómputo de otras cotizaciones más que cuando sea preciso para cubrir el periodo de carencia.

Pues bien, en el presente caso, tal y como consta expresamente en el informe de cotización obrante al folio 62 de las actuaciones, la actora reúne en el régimen general, último en el que estuvo de alta (folio 61), el periodo mínimo de cotización exigido legalmente, lo que fue confirmado igualmente en el informe aportado por la entidad gestora en el acto del juicio (folio 141), en el que consta subrayada la opción correspondiente a 'descubiertos vigentes siempre que llegue a carencia mínima', por lo que habiendo la trabajadora superado tanto el periodo de carencia genérica como específica exigido para lucrar la prestación de IPT, no hay necesidad de acudir para complementar el mismo a las cotizaciones efectuadas en el RETA.

En suma y en aplicación de la expuesta doctrina jurisprudencial, debe considerarse que a la fecha del hecho causante la actora cumplía con el requisito de carencia respecto de la prestación de IPT solicitada y exclusivamente con las cotizaciones efectuadas en el Régimen General, donde ha de causar la pensión, por lo que la circunstancia del descubierto en las cotizaciones del RETA relacionadas en la resolución denegatoria del INSS no debe influir en su concesión debiendo, en consecuencia estimarse el recurso que nos ocupa en su integridad.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Florencia contra la sentencia dictada el día 12.9.2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería, en los autos nº 381/2017 seguidos a su instancia contra el INSS, en reclamación sobre prestaciones de Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la citada resolución y declaramos a la actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL cualificada para su profesión habitual de auxiliar de enfermería, derivada de enfermedad común, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por esta declaración, así como a que le abone una pensión mensual a razón del 75 % de la base reguladora.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3279.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3279.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe 'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'