Sentencia Social Nº 216/2004, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 165/2004 de 16 de Abril de 2004

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00216/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/ NIDOS Nº 18)

N.I.G: 10037 34 4 2004 0101749, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 165 /2004

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Juan Manuel

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 748 /2003

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. ALFREDO GARCIA TENORIO BEJARANO

En CACERES, a dieciseis de Abril de dos mil cuatro, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 216

En el RECURSO SUPLICACION 165/2004, formalizado por el Sr. Letrado D. José Antonio Rey Serrano, en nombre y representación de D. Juan Manuel , contra la sentencia de fecha 15-1-2004, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL nº. 2 de BADAJOZ en sus autos número 748/2003, seguidos a instancia del mismo, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El beneficiario nació el 14 de Junio de 1.953.- SEGUNDO: Tiene como profesión habitual la de jornalero agrícola, afiliado y en alta en el Régimen Especial Agrario, por cuenta ajena.- TERCERO: Por resolución de 21 de Julio de 2003 de la Dirección Provincial del INSS de Badajoz se acordó denegar la prestación por Incapacidad Permanente derivada de Enfermedad común por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan su capacidad laboral.- CUARTO: La expresada resolución se adoptó previo Dictamen-Propuesta del EVI de 15 de julio de 2003 en que se determina el siguiente cuadro clínico residual: luxación acromioclavicular del hombro izquierdo, intervenida quirúrgicamente en 1.998 y 1.999, con artrosis acromioclavicular izquierda y artropatía acromioclavicular bilateral, que le determina una deficiencia moderada-leve mecánica y motriz de hombro izquierdo y dolor en hombro izquierdo.- CUARTO: Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa en fecha 28 de Diciembre de 2002 que le ha sido desestimada por resolución de 6 de Octubre de 2003.- QUINTO: La base reguladora de la prestación postulada asciende a 522,76 euros mensuales correspondiente a las cotizaciones del periodo Enero de 1.996 a Junio de 2003.".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Juan Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su virtud absolver a éstos de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra. Con confirmación de la resolución administrativa de 21 de Julio de 2003.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en la misma en fecha 4-3-2004, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día SEIS DE ABRIL DE DOS MIL CUATRO para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la resolución de instancia, que deniega al demandante el reconocimiento de la solicitada declaración de incapacidad permanente total y no entra a conocer sobre si el mismo está incapacitado de forma parcial para el desempeño de su profesión habitual -peón agrícola por cuenta ajena- "ante la falta de alegaciones y prueba específica al respecto" del beneficiario del sistema público de Seguridad Social, se alza el vencido, mediante el cauce procesal que le ofrece el recurso de suplicación, persiguiendo una doble finalidad: se le reconozca afecto de la interesada incapacidad permanente total; y, subsidiariamente, se anule la sentencia de instancia para que el Magistrado se pronuncie "al respecto de la existencia o no de una incapacidad permanente parcial del trabajador Don Juan Manuel ". Dichas pretensiones se exponen en dos motivos de recurso, amparados el primero en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que se persigue la revisión del relato fáctico; y el segundo, amparado en el apartado c) del propio precepto, destinado a mantener el derecho a la incapacidad permanente que interesa, subdividido en los dos apartados expuestos.

SEGUNDO: En primer motivo de recurso, el recurrente pretende la revisión del relato fáctico declarado probado por el Juez de instancia, con el cobijo procesal indicado, que sustenta en un razonamiento único, cual es que el Magistrado de instancia considera probado el cuadro clínico residual que padece el Sr. Juan Manuel con arreglo al informe del equipo de valoración de incapacidades de 15 de julio de 2003, y "No ha tenido su Señoría en absoluto en cuenta la prueba pericial practicada en el plenario consistente en la ratificación y aclaración del informe previamente aportado de Don Valentín , médico especialista en valoración del daño corporal e incapacidades", dedicando el motivo a exponer el indicado informe y las conclusiones del perito, haciendo hincapié en la incidencia de dichas lesiones y secuelas en el desarrollo de su actividad laboral. En cuanto a dicha pretensión, no puede prosperar porque la apreciación y valoración de la prueba corresponde al Magistrado de instancia, artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral y artículo 117.3, de la Constitución Española, al gozar del principio de la inmediación, debiéndo ser mantenida, salvo que se acredite, concluyentemente, un error patente en dicha valoración, lo que aquí en ningún caso acontece, por cuanto que frente a la prueba practicada por la parte actora existe la que consta en el expediente administrativo, el informe de la Unidad Médica y el dictamen propuesta del EVI al que el Juzgador de instancia se atiene, valoración que razona en el segundo de los fundamentos de derecho de su resolución. Y es sabido que ante dictámenes médicos contradictorios y conclusiones distintas, el Magistrado a quo, al que corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97-2 de la Ley Procesal, en relación con el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil y que cuenta con el conjunto de dichos medios para formar su convicción con la apreciación de todos los elementos probatorios, llegó a la conclusión fáctica que se impugna, ésta ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, de acuerdo con la doctrina legal, según la cual, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, por lo que ha de rechazarse la pretendida modificación del relato histórico. El Magistrado de instancia ha considerado como relevante el Informe de la Unidad Médica, servicio, como es claro, especializado en la materia que nos ocupa y dependiente de la Administración en el que hay que presumir la imparcialidad en su emisión al servir a los intereses generales de la ciudadanía, en lo que atañe a los padecimientos del actor, y ha tenido en consideración dicha prueba frente al informe pericial evacuado a instancia de parte, lo cual no merece reproche de clase alguna. Cuestión distinta es la repercusión de tales padecimientos en el ámbito laboral para cualificar el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total que se discute, que será objeto de estudio.

TERCERO: El segundo motivo lo emplea la recurrente para, en primer lugar, apartado A), denunciar la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 41 de la Constitución Española y 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social, manteniendo que ha de estimarse la pretensión de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de obrero agrícola por cuenta ajena.

La invalidez permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de los grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son los que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas) o para cualquier tipo de profesión, pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. Así pues, partiendo del inalterado relato fáctico declarado probado, el demandante padece "una deficiencia moderada-leve mecánica y motriz de hombro izquierdo y dolor en hombro izquierdo" (hecho probado cuarto de la sentencia recurrida), que le limitan para aquellas tareas u ocupaciones que exigen el empleo del miembro superior izquierdo por encima de la cintura escapular, teniendo en cuenta que la pérdida de movimiento no es completa y que conserva la funcionalidad íntegra de las otras articulaciones de la extremidad superior izquierda (fundamento de derecho tercero, párrafo tercero de la sentencia de instancia), lo que nos ha de llevar a confirmar el criterio del Magistrado a quo por entender que las secuelas descritas en modo alguno incapacitan de forma permanente para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual, aún cuando ésta sea de por sí dura.

CUARTO: En el apartado B) del segundo motivo de recurso, denuncia la infracción de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, citando a tal efecto la sentencia de 21 de julio de 2000 (a la que cabe añadir las sentencias dictadas para la unificación de doctrina de fechas 31 de octubre de 1996, 24 de marzo de 1995 y 14 de junio de 1996) , al entender que en todo caso la sentencia que se recurre debió reconocerle afecto de una incapacidad permanente parcial, no obstante lo cual la indicada resolución no ofrece respuesta sobre si el demandante está afecto de dicho grado de incapacidad. Y ello por cuanto que el propio Magistrado de instancia declara en el fundamento de derecho tercero, que "del cuadro de secuelas declarado probado se infiere que las limitaciones que padece el beneficiario se contraen fundamentalmente a aquellas tareas u ocupaciones que exigen el empleo del miembro superior por encima de la cintura escapular, que la pérdida de movimiento en la reiterada articulación no es completa y que conserva la funcionalidad íntegra de las otras articulaciones (codo y muñeca) y mano. De donde se infiere que aunque el cuadro de secuelas pudiera afectarle de manera parcial, cuestión que ni se resuelve ni se prejuzga ante la falta de alegaciones y prueba al respecto, en modo alguno le afecta de forma total para su profesión habitual", sin embargo no entra a conocer sobre la misma por considerar que el demandante no la ha solicitado en momento alguno, entendiendo el recurrente que en la declaración de incapacidad permanente total va implícita la solicitud de la parcial.

En cuanto a ello se sustenta el recurrente en la sentencia de fecha 21 de julio de 2000, dictada por el Tribunal Supremo en recurso de casación para la unificación de doctrina, sentencia que no es aplicable al supuesto que hoy examinamos, en tanto que el asiento fáctico de la misma lo centra el Alto Tribunal en el fundamento de derecho tercero de la indicada resolución al decir: "En el segundo motivo se afirma que la resolución recurrida adolece del vicio de incongruencia omisiva al no resolver, una vez que ha desestimado la petición principal de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta (sin duda se menciona por error este grado de invalidez, pues en ningún caso fue objeto de petición por el demandante), la petición subsidiaria de incapacidad permanente parcial. Hay que advertir que en el suplico de la demanda se solicitaba el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total con derecho al percibo de las correspondientes prestaciones, pero en el acta de juicio consta que el actor, además de afirmarse y ratificarse en la demanda, pidió que, de modo subsidiario se le declarara afecto de una incapacidad permanente parcial, con derecho al percibo de veinticuatro mensualidades de la base reguladora." Obviamente no es el caso del recurrente, que en ningún momento, hasta el escrito de formalización del recurso, ha solicitado el grado de incapacidad permanente parcial, siempre sin olvidar que ni tan siquiera denuncia el vicio de la incongruencia omisiva formalmente, citando el precepto infringido, aún cuando en el suplico del recurso formalizado si pide la nulidad de la sentencia de instancia.

Pero aún obviando la cita de la sentencia y los defectos formales apuntados, podemos acudir a la jurisprudencia sentada en la materia. Y así en el Auto del Tribunal Supremo de fecha 31 de mayo de 2000, se afirma lo siguiente por el Alto Tribunal: "Los criterios expuestos tienen plena efectividad en los casos en que en el proceso conste, en algún momento y de forma indubitada, la voluntad del trabajador de que le sea reconocido el grado de incapacidad inferior al que él pidió en la demanda y en la reclamación previa, pero no parece correcto, en cambio, el reconocimiento de ese inferior grado si el interesado no formuló manifestación ni petición alguna en tal sentido".

No obstante ello, tampoco puede olvidarse el supuesto que se plantea en dicho recurso, que es si la sentencia de instancia y la de suplicación que la confirma son incongruentes porque han reconocido el grado de incapacidad permanente total cuando el único grado solicitado en la demanda, sin variación posterior, fue el de absoluta. Y así el Tribunal Supremo, después de las consideraciones que han sido transcritas, examina el supuesto concreto en el último párrafo del fundamento de derecho primero de la siguiente forma:

"En el caso examinado resulta: 1) en la demanda se solicita el reconocimiento de invalidez permanente absoluta, 2) la sentencia reconoce al demandante en situación de invalidez permanente total y 3) en contra de lo alegado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, del escrito de impugnación del recurso de suplicación resulta la voluntad del trabajador de que le sea reconocido el grado de incapacidad inferior al que él pidió en la demanda".

Y con dichos datos resuelve el Tribunal declarar la inadmisión del recurso de casación, al entender que la decisión recurrida es coincidente con la doctrina sentada por dicha Sala, aplicando al supuesto las sentencias de 24 de marzo de 1995 y de 14 de junio de 1996. Pero es mas, la sentencia del propio Tribunal de 31 de octubre de 1996, realiza un examen de las indicadas resoluciones, y declara que:

" El problema sobre el que se centra el presente recurso ha sido examinado y resuelto por las Sentencias de esta Sala de 24 marzo 1995 y 14 junio de 1996, dictadas ambas en recursos de casación para la unificación de doctrina.

Esta Sentencia de 24 marzo 1995, que se acaba de citar, resolvió un caso que presenta una clara analogía con el de autos, y en ella se llega a la conclusión de que, «si bien la jurisprudencia se ha mostrado oscilante en orden a la cuestión sometida a enjuiciamiento, sin embargo y como así lo pone de relieve el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, últimamente se ha venido decantando por la tesis» de que es totalmente acertada y conforme a derecho la sentencia que concede al demandante un grado de incapacidad permanente inferior al que había solicitado en la demanda. Entre los distintos razonamientos que en apoyo de esta solución y con cita de la Sentencia de la misma Sala de 10 diciembre 1990, maneja la que estamos comentando, cabe destacar los siguientes: «Realmente, no ya sólo la aplicación del principio aludido de que "quien pide lo más pide lo menos", principio, éste, que, ciertamente, en algún caso, pudiera no cohonestarse, exactamente, con los intereses de la parte postulante de la invalidez permanente, sino, también, la propia naturaleza revisoria de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir, sin quebrantamiento procesal apreciable, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda rectora de autos, en tanto no esté, expresamente, excluido del "petitum" de la demanda no debe dar lugar al denunciado vicio de incongruencia procesal».

Añadiendo además la citada Resolución de 14 junio 1996: «Es cierto que esta Sentencia del Tribunal Supremo de 24 marzo 1995 centró su discurso en el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la congruencia que ha de cumplir toda sentencia con las peticiones de la demanda, y que en cambio en la recurrida se trata del art. 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral; pero no cabe duda que, si se entiende que en toda demanda en que se pide el reconocimiento de un determinado grado de invalidez permanente, tal petición implica la de todos los grados inferiores al solicitado, a no ser que se excluyan expresamente, lo que determina que no pueda apreciarse incongruencia ni vulneración del art. 359 citado cuando la sentencia reconoce tan sólo un grado inferior, necesariamente se ha de seguir igual criterio en lo que respecta a las peticiones de la reclamación previa y su relación con las planteadas en el pleito, es decir con respecto al mandato que se recoge en el art. 72 de la Ley procesal laboral, habida cuenta que ambas situaciones responden a iguales líneas de pensamiento y se basan en razones equivalentes».

Es claro, por consiguiente, que procede aplicar también en este proceso la solución adoptada en estas dos sentencias.

Si bien, es conveniente hacer las siguientes precisiones: a) Los criterios expuestos tienen plena efectividad en los casos en que en el proceso conste, en algún momento y de forma indubitada, la voluntad del trabajador de que le sea reconocido el grado de incapacidad inferior al que él pidió en la demanda y en la reclamación previa, pero no parece correcto, en cambio, el reconocimiento de ese grado inferior si el interesado no formuló manifestación ni petición alguna en tal sentido;.....".

Así pues, la sentencia de instancia, que no se pronunció sobre el grado de incapacidad permanente parcial, no vulnera precepto alguno, en tanto que no consta en el proceso en momento alguno la voluntad de que le sea reconocido tal grado, tal y como ha quedado expuesto (sentencia de 31 de octubre de 1996); y en los supuestos que examina el Tribunal Supremo en las resoluciones indicadas no son el debatido ahora en recurso, pues, definiéndose el instituto de la congruencia en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con referencia a la demanda y las demás pretensiones deducidas por las partes oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, no puede tacharse de tal la resolución recurrida. Y no puede hacerse tal declaración, que en todo caso conllevaría la declaración de nulidad de la resolución recurrida para que por el Magistrado de instancia se entrara a conocer sobre el mismo, por cuanto que una resolución no puede ser incongruente a posteriori, o de forma sobrevenida, por el hecho de que en recurso el beneficiario, que tuvo la oportunidad de interesarlo en la demandada, o incluso en el acto del juicio, lo haga ahora en esta sede, variando los términos del debate. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2002, recaída en el rollo 587/2002.

Es por ello que este aparrado B) del segundo motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado, sin que la presente resolución entre en pugna con la doctrina del Tribunal Supremo, dado que las sentencias estudiadas resuelven supuestos de hecho diferentes al ahora debatido: aquéllos en que el juez de instancia ha considerado que consta en el proceso, en algún momento y de forma indubitada la voluntad del trabajador de que le sea reconocido grado inferior al solicitado en la demanda y en la reclamación previa, y por ello entra a conocer sobre el mismo en su sentencia, sentencia, que por lo expuesto, el Tribunal Supremo ha venido estimando que no incurre en el vicio de incongruencia; o el otro supuesto que resuelve la sentencia que invoca el recurrente, en el que efectivamente consta que el actor introdujo la solicitud de reconocimiento de grado inferior en el acto del juicio.

Lo hasta aquí expuesto avala el fracaso del recurso y la confirmación de la resolución de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Manuel , contra la sentencia de fecha 15-1-2004, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL nº 2 de BADAJOZ en sus autos número 748/2003, seguidos a instancia del mismo, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, sucursal de la calle de Génova, nº 13, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 1131 que esta Sala tiene abierta en el Banco Esp añol de Crédito, sucursal sita en AVDA. ESPAÑA de CACERES, bajo la CLAVE 66 y CUENTA EXPEDIENTE del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.