Sentencia SOCIAL Nº 216/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4199/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -M-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0002879
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004199 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000937 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE LUGO
RECURRENTE/S D/ña Hernan
ABOGADO/A: IVAN MENDEZ MAROTE
PROCURADOR: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GRUPO 4S SERVICIOS AUXILIARES S.L
ABOGADO/A: MARIA PILAR RAMOS SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILM A. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004199/2017, formalizado por EL LETRADO DON IVAN MENDEZ
MAROTE, en nombre y representación de DON Hernan , contra la sentencia número 196/2017 dictada por
EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000937/2016,
seguidos a instancia de DON Hernan frente a GRUPO 4S SERVICIOS AUXILIARES S.L, siendo Magistrada-
Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Hernan presentó demanda contra GRUPO 4S SERVICIOS AUXILIARES S.L, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 196/2017, de fecha treinta de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Hernan , maior de idade, prestou os seus servizos como traballador por conta allea para a entidade de GRUPO4S SERVICIOS AUXILIARES, SL coas seguintes circunstancias laborais e persoais: .Antigüidade: dende o 18 de febreiro de 2006 ata o 10 de novembro de 2016.

Categoría profesional: conserxe-ordenanza.

Centro de traballo: Lugo (prestacións de servizo na gasolineira Ceao e no Hotel Ceao Expres).

. Tipo de contrato: de obra a tempo completo.

. Xornada: a tempo completo, 40 horas á semana de luns a domingo en horario de 23:00 a 07:00 horas.

Salario: o Contía de 985,26 euros ao mes, incluíndo a pro rata de pagas extraordinarias.

o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e mediante transferencia bancaria.

Actividade económica da empresa: servizos auxiliares.

Hernan nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegado de persoal ou representante dos traballadores/as.

Segundo.- Mediante o escrito do 10 de novenbro de 2016 GRUPO4S SERVICIOS AUXILIARES, SL comunicou a Hernan o cese da relación laboral por motivos disciplinarios e con efectos dende esa mesma data. O escrito consta nos folios 5 e 6 dos autos e o seu contido dáse por integramente reproducido. A carta de despedimento foi comunicada ao delegado sindical por parte da empresa. Terceiro.- O sobre as 01:00 horas do 29 de outubro de 2016, Aurelio (vixilante de seguridade da empresa GRUPO4S PROTECCIÓN Y CUSTODIA, SL) accedeu ás inmediacións da gasolineira do Ceao facendo a súa rolda, observando que Hernan estaba no interior da tenda da gasolineira tornando consumicións xunto con catro persoas alleas ao servizo. O Sr. Aurelio achegouse ao lugar e indicoulle ao Sr. Hernan que tal comportamento estaba prohibido polas normas da empresa, abandonando a continuación establecemento e comunicando tal feito a Eusebio (xefe de seguridade de GRUPO4S PROTECCIÓN Y CUSTODIA, SL e xefe de servizos de GRUPO4S SERVICIOS AUXILIARES, SL).

Na noite do 4 ao 5 de novembro de 2016, Eusebio acudiu ao lugar de prestación de servizos de Hernan , pudendo observar os seguintes feitos: Dende as 00:07 ata as 01:36 horas, o Sr. Hernan abandonou a tenda da gasolineira en catro ocasións para falar por teléfono.

Sobre as 01:55 horas, o Sr. Hernan abandonou a tenda da gasolineira deixando as portas abertas e bloqueadas e permitindo a entrada dun cliente que estivo no interior do lugar en soidade uns 2 minutos.

o De 02:12 a 03:00 horas, o Sr. Hernan abandonou a tenda en dúas ocasións, deixando as portas en apertura automática e distanciándose da tenda uns 50 metros mentres mantiña unha conversa telefónica.

Durante o tempo no se o Sr. Eusebio realizou o seguimento, o Sr. Hernan fumou no interior da tenda en 4 ocasións.

Na noite do 5 ao 5 de novembro de 2016, Aurelio e Eusebio acudiron ao lugar no que o Sr. Hernan presta servizos, pudendo comprobar o seguinte: Dende as 23:00 ata as 00:30 horas, o Sr. Hernan permaneceu no interior da tenda xunto cunha persoa allea ao servizo que tiña o seu coche aparcado diante da tenda e ante a chamada de atención do Sr. Eusebio , o Sr. Hernan preguntou ao xefe de servizo se iso se debía a que o chamara o 'lameculos éste' (en referenza ao Sr. Aurelio ).

As 01:14 horas o Sr. Hernan chamou por teléfono á empresa indicando que tiña ansiedade e ía chamar unha ambulancia, polo que ás 01:40 horas o Sr. Aurelio e o Sr. Eusebio acudiron ao lugar, momento no que o Sr. Hernan permaneceu un tempo falando por teléfono de xeito alterado mentres profería frases somo 'van a rodar cabezas', 'voy a cortarle el cuello' mentres dirixía a mirada ao Sr. Aurelio .

Cuarto.- Os ordenanzas que prestan servizos para GRUPO4S SERVICIOS AUXILIARES, SL conta cun teléfono móbil para realizar chamadas vinculadas ao exercicio das súas funcións laborais.

Ás 0 1: 14 horas do 6 de novembro de 2016 o Sr. Hernan estaba falando por teléfono co Sr. Cesar , tamén traballador na mesma empresa.

Quinto.- Na madrugada do 6 de novembro de 2016 o Sr. Hernan non foi recollido en momento por unha ambulancia nin recibiu ningún tipo de asistencia sanitaria.

Sexto.- GRUPO4S SERVICIOS AUXILIARES, SL ten asinado un contrato de arrendamento de servizos con LENCE TORRES, SL o 20 de agosto de 2015 para a prestación de servizos de conserxería-ordenanza.

O contrato consta nos folios 70 e ss dos autos e o seu contido dase por integramente reproducido.

LENCE TORRES, SL é propietaria do COMPLEJO SAN CRISTÓBAL, SL ao que pertence o Hotal Ceao Express e a gasolineira Ceao.

Sétimo.- Na tenda situada na gasolineira do Ceao está exposto o documento que figura no folio 77 dos autos e cuxo contido se dá por integramente reproducido.

Os traballadores/as que prestan servizos na tenda na quenda de noite, deben abandonar o lugar e saír ao exterior para cambiar os prezos expostos ou en caso de que detecten algunha incidencia ou anomalía.

Oitavo.- GRUPO4S SERVICIOS AUXILIARES, SL sancionou a otro ordenanza por falar por teléfono pola comisión dunha falta leve.

Noveno.- 0 13 de xuño de 2016, COMPLEJO SAN CRISTÓBAL, SL remitiu un escrito a GRUPO4S SERVICIOS AUXILIARES, SL no que indicaba que tras a substitución do Sr. Hernan en abril de 2015 por outro traballador como ordenanza no Hotel Ceao Express se producira unha melloría do servizo, indicando que desexaban que ese novo traballador permanecese no servizo, sen que se reincorporase ao mesmo o Sr. Hernan e deixando en mans da empresa a extinción da relación laboral ou a recolocación do traballador noutro lugar.

Décimo.- 0 17 de novembro de 2016 presentouse a papeleta de conciliación ante o SMAC. O acto tivo lugar, sen avinza, o 29 de novembro de 2016.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Rexeito a demanda formulada por Hernan contra GRUPO4S SERVICIOS AUXILIARES, SL polo que absolvo a esta de canta petición na súa contra se formulaba neste procedemento.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Hernan formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte GRUPO 4 S SERVICIOS AUXILIARES S.L.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE LUGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DOS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIEZ DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Hernan contra la empresa demandada GRUPO 4S SERVICIOS AUXILIARES S.L. y en la que el actor pretendía que se declarase la improcedencia de su despido. La sentencia de instancia sustenta su conclusión en que : 1º.- El Sr. Aurelio , quien declaró como testigo de los hechos y vigilante de seguridad de la empresa GRUPO4S PROTECCIÓN Y CUSTODIA S.L, trabaja para una empresa diferente a la empleadora del actor y carece de poder de dirección sobre el mismo; pero en la carta no se le imputa al actor que hubiera desobedecido órdenes del Sr. Aurelio . Respecto al otro testigo, Sr. Eusebio , sí se acredita que es jefe de servicios tanto de la empresa para la que trabaja el Sr. Aurelio , como para la empresa para la que trabajaba el Sr. Hernan por lo que sí es superior del actor.

2º.- Que con respecto a los hechos recogidos en la carta de despido no han resultado acreditados los siguientes: que en la madrugada del 29 de octubre el actor se hubiese dirigido al Sr. Aurelio utilizando expresiones como ' me da igual tu opinión', y 'aquí entra quien me da la gana'; que el día 30 de octubre el Sr.

Aurelio hubiera visto al actor salir en dos ocasiones de la tienda; todo lo que se refleja en la carta de despido el día 6 de noviembre en relación con la presencia del actor en el Hotel Ceao.

3º.-Que a la vista de los informes obrantes en los folios 40 y 41 de los autos, ratificados por su autor, así como la declaración testifical del Sr. Aurelio , así como la del propio Sr. Hernan , considera probados los hechos que recoge en el hecho probado tercero.

Añade que la prueba obrantes en autos- y cuyos concretos folios refleja- permite considerar acreditado: a) que en relación al puesto de recepción / conserjería de la gasolinera el trabajador solo puede abandonar su puesto de trabajo en situaciones concretas y casos puntuales , o protocolos previamente determinados; b) que en la gasolinera del Ceao está expuesto un documento en el que se indica que será falta grave incumplir las normas del turno de noche ( de 23.00 a 7.00 horas), fijándose en tales normas la obligatoriedad de cerrar las puertas de entrada a la tienda que no se pueden abrir bajo ningún concepto, que el cliente tiene que repostar en el surtidor prepago , que si el cliente reposta con la tarjeta soldred la operación tiene que realizarse por la ventanilla y los vehículos particulares nunca puede estar estacionados delante de la tienda; considera probado que el actor incumplió las normas de abandonar la tienda , sin existir justificación para dichas salidas, y permitió que hubiera vehículos aparcados delante de la misma; c) en cuanto al uso del teléfono móvil señala que se permite el uso del mismo, pero solo para actividades relacionadas con el trabajo , sin que el actor hubiese alegado que las múltiples conversaciones telefónicas que realizó tuvieran como motivo su trabajo salvo la llamada al Sr. Cesar del 6 de noviembre, que la Juez tampoco considera vinculada al ejercicio de las funciones como ordenanza, ni justifica las amenazas verbales proferidas; niega desproporción con respecto a la sanción leve impuesta al Sr. Segundo por hablar por teléfono, indicando que en este caso al actor no se le despide solo por hablar por teléfono sino por el cúmulo de infracciones cometidas; d) finalmente considera probado que el actor abandonó su puesto de trabajo en la noche del 5 al 6 de noviembre sin que hubiese acudido ninguna ambulancia y sin que se hubiese requerido asistencia médica por la supuesta ansiedad que le impedía trabajar.

Por todo ello señala que incumplió las obligaciones derivadas de su relación laboral, y de las que tenía cumplido conocimiento, y que igualmente incumplió sus obligaciones como ciudadano al fumar en su centro de trabajo, que además es una estación de servicio, como consta en las letras a ), l y r) del art. 7 de la Ley de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta , suministro y consumo y publicidad de los productos del tabaco .

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia por la que se revoque la de instancia y se declare la improcedencia del despido enjuiciado. El recurso ha sido impugnado de adverso señalando que el recurso no cumple los requisitos formales por lo que procede su desestimación , se opone igualmente en cuanto al fondo.



SEGUNDO . - Para resolver las cuestiones planteadas hemos de partir de la base de que nos encontramos ante un recurso de carácter extraordinario, y no con la naturaleza ordinaria del recurso de apelación. La consecuencia de especial naturaleza, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia de 7 de octubre de 2013, recurso número 1088/2011 , es que estamos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia; o como específicamente indica la sentencia señalada: ' ... Los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes...'.

Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 193 y 196 de la LRJS de los que se desprende que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos, así como los concretos hechos que se pretenden modificar con cita expresa de documento y/o pericia en el que se apoya la modificación.

En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado ( entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990 , así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: 'no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.

Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992 ) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir 'ex officio' el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS ( entre otras sentencias que así se pronuncian puede citarse SSTJ de Galicia de 27 de octubre 2005 , 16 de febrero de 2005 , 17 de diciembre de 2004 , etc).

Partiendo de estas premisas hemos de indicar que el recurso presentado incurren en una técnica procesal defectuosa, pero que no nos puede llevar sin más a su desestimación, sino a reconducir, en la medida de lo posible, los errores procesales que se aprecian.



TERCERO .- En su primer motivo de recurso , y al amparo del art. 193 b) de la LRJS , la recurrente solicita la supresión del hecho probado tercero. Esta pretensión ha de ser examinada a tenor de reiterada doctrina que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Y en concreto en lo que se refiere a la supresión se ha señalado de forma reiterada que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa ', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. Y así puede citarse tanto sentencias de la Sala de lo Social del TS en relación con recurso de casación (1-12-1998, 24-10-2002 , entre otras) , como sentencias de este TSJ de Galicia (10 -5-2001, 12-05-2009 , 31-03-2011 , 5-07-2011 entre otras) que han sostenido tal postura lo que supone rechazar de plano aquellas pretensiones de revisión fáctica casacional o suplicacional en los que la parte recurrente no indica los medios probatorios que evidencien en error sino que se limitan a alegar la inexistencia de medios probatorios en las actuaciones que han servido de sustento a la declaración probatoria de instancia, o que los practicados no son suficientes a los efectos de conseguir que se modifique la convicción judicial.

Partiendo de estas premisas la supresión no procede y ello en base a cómo ha construido la recurrente este motivo, y cómo llega a la conclusión de que procede la referida supresión. Y así la recurrente indica: a) que la Juzgadora a quo considera que el Sr. Eusebio es Jefe de Servicios de la empresa demandada, conclusión que es errónea a la vista del documento nº 44 de los autos , mensaje de whatsapp incorrectamente interpretado y documentos nº 61 a 66 en relación a los TC2 obrantes al folio 70 y 71 de lo que se deprende que el contrato de trabajo del Sr. Eusebio no figura presentado en el SEPE y que este testigo no figura en la relación de trabajadores de la empresa demandada; argumenta entonces que si la Juzgadora se equivoca al considerar al Sr. Eusebio como jefe del servicio del actor 'todo lo anterior lleva a concluir que el hecho Probado Tercero no debería ser considerado como tal en los términos expuestos', habida cuenta que su informe no puede acreditar, como tampoco puede hacerlo el testimonio del Sr. Aurelio ya que pertenece a otra empresa y el actor no está sujeto a sus indicaciones; y b) que por el contrario los testigos que han depuesto a instancia de la parte actor , el Sr. Cesar y el Sr. Segundo , han declarado , al contrario que los anteriores, que es habitual que entren personas ajenas , y que se permite fumar.

Evidentemente tal argumentación no puede llevar al éxito de este motivo de recurso, ya que lo que recurrente pretende es que se elimine la redacción fáctica realizada por la Magistrada de instancia, quien ha valorado las pruebas practicadas , conforme al principio de inmediación a su presencia, alcanzado una convicción sobre los hechos que la recurrente pretende modificar y sustituir por su interpretación subjetiva . Y ello no es factible ya que en nuestro sistema procesal la valoración de la prueba le corresponde al Juzgador de instancia ( art. 97.2 de la LRJS ) , sin que el recurrente pueda pretender que se deje sin efecto salvo que acredite, con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. Y no es este el caso de autos ya que: a) por un lado no se puede pretender con base a la misma prueba documental ya examinada por la Juzgadora a quo concluir que el Sr. Eusebio no es superior del actor, prueba documental en la que nunca se incluiría un whatsapp ya que es un medio de prueba diferente a la documental ( art. 382 LEC ); b) en todo caso el hecho de que el Sr. Eusebio y que el Sr. Aurelio no sean trabajadores de la empresa no priva a su testimonio de fiabilidad, y en todo caso no nos consta que el actor hubiera hecho uso de la facultad que le otorga el art. 92.3 de la LRJS ; la recurrente está confundiendo en este punto la fiabilidad del testigo desde el punto de vista procesal, con las consecuencias que pudiera haber tenido , desde el punto de vista material, el desoír las indicaciones de un superior; esto es, el hecho de que el Sr. Eusebio sea o no superior del actor podrá ser valorado a los efectos de considerar si ha habido o no una desobediciencia, pero no a efectos de privar a su testimonio de eficacia probatoria con respecto a los hechos acaecidos, ya que una cosa es la prueba de los hechos, y otra cosa es la subsunción de esos hechos en una determinada infracción sancionable con el despido.

c) finalmente la prueba testifical es hábil en la instancia, pero no a efectos revisorios en el recurso de suplicación por lo que no puede pretender la recurrente que se deje sin contenido un hecho probado con base a que sus testigos eran más fiables que los de la parte contraria, y que sus declaraciones son las certeras, y no las de la contraparte.

Por lo tanto el relato de hechos se mantiene inalterado.



CUARTO - A continuación la recurrente construye dos motivos que ampara en el artículo 193 a) de la LRJS , y que resolveremos de forma conjunta , en los que alega: 1º.- que no existe indisciplina o desobediencia en el trabajo en la forma establecida en el art. 54.2 b) del ET porque las conductas realizadas por el trabajador eran toleradas y permitidas por la empresa,y a tal efecto cita una sentencia de este TSJ de Galicia de 26 de enero de 2015, rec 4200/2014 2º.- que no existe el incumplimiento tipificado en el art. 54.2. c) del ET habida cuenta que al no ser , ni el Sr. Aurelio , ni el Sr. Eusebio , empleados de la misma empresa que el actor ninguno de ellos puede ser objeto de amenaza u ofensa susceptible de ser encuadrada dentro del referido precepto.

En primer lugar, hemos de indicar que ninguna de las infracciones denunciadas tiene encuadre en el art. 193 a) de la LRJS , dedicada al examen de infracción de normas procesales, no sustantivas, por lo que reconduciremos la pretensión a la letra c) de dicho precepto.

En segundo lugar , y también para ambas infracciones denunciadas , hemos de indicar, como presupuesto previo a tener en cuenta que según doctrina constante de esta Sala ( sentencia de 3 de febrero de 2005 rec. núm. 5981/2004 , 17 de marzo de 2009, rec 205/2009 , 30 de septiembre de 2008, rec 3592/2008 ) las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

En tercer lugar, y en cuanto a la infracción denunciada en relación al art. 54.2.b) del ET ( indisciplina o desobediencia en el trabajo), la lectura del inmodificado hecho probado tercero permite concluir que en el presente caso la Juez a que ha ponderado debidamente los hechos enjuiciados y son lo suficientemente graves como para ser constitutivos de despido disciplinario en base a la referida causa. La alegación que realiza la recurrente de la sentencia de esta Sala de suplicación no es de recibo ya que: a) las sentencias de suplicación no son argumentables a efectos del art. 193 c) de la LRJS puesto que no constituyen jurisprudencia por no reunir los requisitos previstos en el art. 1.6 del Código Civil ; b)la referida sentencia parte de unos hechos diferentes ( no se acredita de existencia de carteles de prohibición en el centro de trabajo y existencia de tolerancia empresarial) y de una causa ( transgresión de la buena fe contractual) diferentes a los aquí enjuiciados ; y c) reiteramos que en el caso que nos ocupa no se ha acreditado la existencia de tal tolerancia; es más la propia sentencia recoge, respecto al hecho de hablar por teléfono en la gasolinera, que uno de los trabajadores, el Sr. Segundo fue sancionado por ello.

En cuarto lugar, y en cuanto a la infracción denunciada en relación al art. 54.2. c) del ET , consta como hecho probado que el Sr. Eusebio es superior del actor por lo que entra perfectamente dentro del supuesto indicado en tanto en cuanto que trabajan en la misma empresa; y en relación con el Sr. Aurelio también sería subsumibles dentro de este tipo asociado con la causa de la transgresión de la buena fe contractual que permite sancionar con el despido las ofensas verbales dirigidas a terceros cuando las mismas tengan su causa o conexión con la relación de trabajo, como es el caso de autos.

Por todo lo dicho no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirige por lo que procede su confirmación y sin que haya lugar a la imposición de costas ya que la desestimación del recurso impide la condena en costas de la empresa ( art. 235.1 LRJS ) y no es factible tal imposición al trabajador por la excepción prevista en el art. 235.3 LRJS .

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Méndez Marote, actuando en nombre y representación de D. Hernan contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo , en autos 937/2016 , seguidos a instancia del recurrente contra la empresa GRUPO 4S SERVICIOS AUXILIARES S.L. , sobre despido, por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.