Última revisión
22/10/2020
Sentencia SOCIAL Nº 216/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 263/2020 de 16 de Julio de 2020
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Orden: Social
Fecha: 16 de Julio de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo
Ponente: VEGA, MARIA DE LOS ANGELES ANDRES
Nº de sentencia: 216/2020
Núm. Cendoj: 33044440032020100037
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:3091
Núm. Roj: SJSO 3091:2020
Encabezamiento
En OVIEDO, a dieciséis de julio de 2020.
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos sobre:
Por la parte actora,
Por la parte demandada, la
Antecedentes
Hechos
- Gonzalo., fisioterapeuta, con antigüedad de 15/7/2019
- Higinio., enfermero, con antigüedad de 12/02/2018
- Candelaria., fisioterapeuta, con antigüedad de 2/11/2018
- Jaime., médico, con antigüedad de 17/11/2004 y
- Covadonga., fisioterapeuta, con antigüedad de fecha 22/1/2018, alegando el cese de actividad por fuerza mayor suspendiendo el contrato de trabajo con motivo del real decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de crisis sanitaria por el COVID 19, añadiendo que la empresa ha informado a los trabajadores afectados de la presente solicitud, procediendo a enviarles notificación escrita en el momento en que se formule su presentación. No se acompañaba informe o memoria explicativa algunos, ni documentación adicional acreditativa.
Fundamentos
'1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.
b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días.
3. Para la tramitación de los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, será de aplicación el procedimiento específico previsto en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado en situación de cese temporal o reducción temporal de jornada, salvo en lo relativo al plazo para la emisión de resolución por parte de la Autoridad Laboral y al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se regirán por lo previsto en los apartados c) y d) del apartado anterior.'
A su vez, en la resolución de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica, de 29 de marzo de 2020, publicada en el BOPA de 30 de marzo, y en virtud del artículo 23.1 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se declara aplicable la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación de todos los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que se tramiten por la Dirección General de Empleo y Formación, ampliando otros cinco días el plazo previsto en el 22 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Dicha resolución de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica es ajustada a derecho, estando debidamente motivada, y siendo plenamente aplicable al presente caso, habiendo sido publicada en el BOPA y por tanto de público conocimiento, y estando la misma recogida en la fundamentación de derecho de la resolución de 6 de abril de 2020, por lo que nada puede objetar la parte actora. Por ello, el plazo que tiene la Administración para resolver y notificar en los presentes expedientes es de 10 días, que se entienden hábiles, excluidos sábados y festivos, precisamente a partir de dicha ley 39/2015, los sábados dejan de ser días hábiles en el cómputo de plazos administrativos establecidos por días, no se han de tener en cuenta así ni los sábados ni los domingos ni los días festivos en la sede del órgano administrativo o en el municipio de residencia del interesado. Dicha consideración de los sábados como días inhábiles ya estaba contemplada para el cómputo de los plazos procesales, pero no para los administrativos, lo que conlleva una equiparación entre ambas instancias, la administrativa y la judicial.
El artículo 24 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común regula el silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado y dispone que:
'1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.
El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.
2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.
3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:
a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.
b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.
4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver.'.
Constando en el presente procedimiento que la solicitud de ERTE se presentó el 23 de marzo de 2020, y que la resolución del mismo por la autoridad laboral se produjo el 6 de abril de 2020, y consta notificada el 6 de abril de 2020, nada se dice en contrario, es claro que no se ha superado el plazo máximo de diez días hábiles que tiene la Administración para resolver y notificar (conforme a la normativa anteriormente citada), por lo que no se ha producido la estimación por silencio positivo.
Nada dice además la demanda al respecto, guardando total silencio.
'1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas,
2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.
En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.
3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.
4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.
5. Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares.'.
Y su Artículo 7.
'1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades:
a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.
b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
d) Retorno al lugar de residencia habitual.
e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.
g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada. (...)'.
En el ámbito de los ERTEs derivados de causa de fuerza mayor relacionados con el estado de alarma y la excepcionalidad de la situación por la crisis sanitaria producida por la pandemia del COVID- 19 hay que distinguir una doble vertiente relacionada con las circunstancias de fuerza mayor: (i) Por un lado, se encuentran las circunstancias relacionadas con las actividades suspendidas por el estado de alarma, que son las que se refieren en el artículo 10 y en el Anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo
En interpretación de la norma, la Dirección General del Ministerio de Trabajo y Economía Social, ha fijado criterios dirigidos a las autoridades laborales, en el documento fechado a 19-03-2.020 (referencia DGN-SGON-811 BIS CRA), indicando que el concepto de
El 28-03-2020 la misma Dirección General vino a complementar la definición en la nota referenciada como DGE-SGON-841-CRA al definir el campo de aplicación de los ERTES por fuerza mayor en función del carácter inevitable del hecho causante por su carácter externo o ajeno a la actividad de la empresa. Lo que supone una ampliación del criterio interpretativo del concepto de fuerza mayor, al extenderlo a aquellos supuestos que a causa del COVID-19, '
En definitiva, una interpretación hermenéutica del art. 22.1 del Real Decreto Ley 8/2020 lleva a concluir que el concepto de fuerza mayor al que dicho artículo se refiere está vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la situación de crisis sanitaria a la que se enfrenta el país. Y basado en supuestos involuntarios, perentorios e inevitables sobre la actividad productiva.
Se trata, como refiere en su Preámbulo el Real Decreto Ley 15/2.020, de 21 de abril '
Centrada la cuestión, y descartada que la actividad de la actora sea alguna de las que por el Real Decreto 463/2.020 se impusiera su paralización, procede verificar, conforme exige el
1.- El carácter inevitable de la circunstancia sobre la actividad productiva.
2.- La imposibilidad objetiva para la solicitante de seguir prestando servicios.
3.- Que el medio instrumental en virtud del cual se producen las anteriores consecuencias sea por la existencia de una suspensión o cancelación de actividades, o por un cierre temporal de locales de afluencia pública, o por restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, o por falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.
Y con la prueba practicada en la litis no ha quedado acreditado nada de lo anterior, la actora se centra, con la propuesta en el juicio, en la actividad de fisioterapia y de realización de psicotécnicos para carnets de conducir, olvidando su carácter de centro sanitario privado, y de servicio de prevención ajeno, no venía impedido el desplazamiento de los ciudadanos a los centros, servicios y establecimientos sanitarios, tampoco corrobora la falta de suministros que le impidiera continuar con el desarrollo ordinario de su actividad, los trabajadores de numerosos sectores debían acudir a trabajar presencialmente y la demandante es también servicio de prevención ajeno, por cuya salud laboral debía velar, y no se acompañó a la solicitud del ERTE por fuerza mayor memoria o informe alguno exigido en el precepto, ni documentación justificativa; el desabastecimiento de EPIS era general en todos los sectores como supermercados, estancos, farmacias y demás que debían permanecer abiertos al público, al igual que en muchas otras actividades como la de construcción no afectadas por la declaración del estado de alarma, que continuaron con su actividad, o en los mismos centros sanitarios públicos, o socio-sanitarios, estando la empresa dada de alta en el CNAE 8621-'servicios sanitarios' como actividad principal, no es pues un centro de reconocimiento psicotécnico ni tampoco una clínica de fisioterapia; por otro lado, la comunicación de ACTIVA MUTUA, única que se adjunta, se refería a la posibilidad de que tuvieran que dispensarse en la actora tratamientos fisioterápicos de urgencia, suspendiéndose sólo los no urgentes, no demostrándose que dicha mutua sea además su único cliente en el área de prevención laboral, por lo que en las circunstancias del caso no procedía aprobar el ERTE, que también afectaba a un médico y un enfermero, no sólo a los fisioterapeutas, no apareciendo debidamente justificada, ni demostrándose su proporcionalidad, la solicitud de la suspensión de los cinco contratos de trabajo referidos.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando la demanda formulada por la empresa SERVICIOS MÉDICOS Y DE PREVENCIÓN LABORAL SEMAD, S.L., contra la CONSEJERÍA DE INDUSTRIA, EMPLEO Y PROMOCIÓN ECONÓMICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, debo absolver y ABSUELVO a la parte demandada de sus pretensiones, todo ello sin costas.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo ya que contra ella cabe interponer
La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.
Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.
E./
