Sentencia SOCIAL Nº 216/2022, Juzgado de lo Social - Melilla, Sección 1, Rec 338/2021 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

MELILLA

SENTENCIA: 00216/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

EDIFICIO V CENTENARIO, TORRE NORTE, PLANTA 8

Tfno:952699015

Fax:952699019

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: NUR

NIG:52001 44 4 2021 0000336

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000338 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Pedro

ABOGADO/A:LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:HERCULES SERVICIOS GENERALES DE INTEGRACION SL, Roberto , CIUDAD AUTONOMA DE MELILLA C.OBRAS PUBLICAS Y POLITICA TE

ABOGADO/A:MANUEL JESUS CARBALLIDO PASCUAL, JUAN JESÚS OLIVARES AMAYA ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ENRIQUE JAVIER MINGORANCE MENDEZ

En Melilla, a 14 de octubre de 2022.

Vistos por D. Carlos García-Giralda Casas, Juez titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Melilla, los presentes autos sobre despido, reconocimiento de derecho en materia de cesión ilegal de trabajadores y reclamación de cantidad, registrados bajo el número 338/21, y seguidos a instancia de D. Pedro, asistido de Letrado D. Luis Miguel Sánchez Cholbi, frente al autónomo D. Roberto, asistido de Letrado D. Juan Jesús Olivares Amaya, frente a la Ciudad Autónoma de Melilla, asistida de Graduado Social D. Enrique Javier Mingorance Méndez, y frente a la empresa Hércules Servicios Generales de Integración S.L., asistida de Letrada Dª. María Concepción Macarro Santana, sin la intervención del Ministerio Fiscal, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución Española, ha dictado la siguient

SE NTENCIA nº 216/22

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de junio de 2021 fue turnada a este Juzgado demanda sobre despido, reconocimiento de derecho en materia de cesión ilegal de trabajadores y reclamación de cantidad formulada por D. Pedro frente al autónomo D. Roberto, frente a la Ciudad Autónoma de Melilla y frente a la empresa Hércules Servicios Generales de Integración S.L., en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda y se dicte sentencia por la que, estimando sus pretensiones, se declare la nulidad del despido del demandante por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente o garantía de indemnidad; se declare la cesión de mano de obra, cedentes, Roberto y HERCULES SERVICIOS GENERALES DE INTEGRACIÓN SL; cesionario, la CAM; se condene a la inmediata readmisión del demandante, como personal laboral indefinido no fijo de la Ciudad Autónoma de Melilla, abono de los salarios de tramitación, abono de 13.134 euros por diferencias salariales e indemnización por daños morales de 12.502 euros. Todo ello con carácter solidario para los tres demandados.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró con la comparecencia en forma de las partes procesales, excepto del Ministerio Fiscal que no compareció pese haber sido citado en forma legal. En la vista, la parte actora ratificó la demanda. Los demandados manifestaron su oposición a la misma, solicitando su desestimación. Efectuado el oportuno traslado a la parte actora para alegaciones y recibido el pleito a prueba, se procedió a la práctica de la prueba propuesta, con el resultado que obra en las actuaciones. Finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, manteniendo sus pretensiones iniciales y quedando los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Pedro, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la Ciudad Autónoma de Melilla, a través del autónomo D. Roberto, en las dependencias del Cementerio Musulmán de Melilla, desde el 16/10/2019 como consecuencia de una contratación efectuada en fraude de ley por D. Roberto, ostentando la categoría profesional de conductor cuando en ningún momento ha efectuado actividad laboral relativa a dicha categoría profesional sino actividad idéntica o similar a la de los sepultureros públicos, con la misma jornada y horario de trabajo, debiendo percibir como contraprestación, un salario mensual de 1.987 euros con prorrateo de pagas extraordinarias incluido, conforme a la norma convencional de aplicación a la relación laboral, el convenio colectivo del personal laboral de la CAM. En la actualidad, desde el día 2 de agosto de 2021 el actor viene prestando sus servicios para la mercantil Hércules Servicios de Integración S.L., con la categoría profesional de personal de limpieza en los cementerios de Melilla (Docs. 1 a 8, 10, 12 a 14 del actor y las testificales de D. Luis Miguel, de D. Jesús María, de D. Jesús Carlos y de D. Pedro Francisco) (Hecho controvertido).

SEGUNDO.-La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la representación individual o colectiva de los trabajadores (Hecho no controvertido).

TERCERO.-El día 29 de abril de 2021, la parte actora interpuso papeleta de demanda en el UMAC por cesión de mano de obra, lo que condujo a que el Autónomo, cabe entender que en concurso con la CAM, entregara carta de extinción de relación laboral con efectos de 12 de junio 2021, carta que debe considerarse como de despido al haberse transformado la relación laboral en indefinida y a tiempo completo por el fraude de ley citado en el hecho probado primero (conforme a la redacción del apartado 3º del art. 15 del ET en la redacción anterior a la reforma operada por el RD-ley 32/2021 de 28 de diciembre), debiendo considerarse que el despido ha sido como consecuencia de la interposición de la papeleta de conciliación por cesión ilegal de mano de obra, como demuestra que se finalizara de inmediato la adjudicación administrativa al Autónomo y se otorgara a partir del 12 de junio 2021 a la mercantil Hércules (consecuencia de la adjudicación de 4 de mayo de 2021, fecha posterior a la interposición de la papeleta de conciliación por cesión ilegal de mano de obra), precisamente para intentar eludir una posible responsabilidad frente al actor a través del mecanismo de la subrogación empresarial (docs. 1 a 5 del actor) (Hecho controvertido).

CUARTO.-Si bien la parte actora aparecía formalmente contratada con el Autónomo D. Roberto lo cierto es que ha sido objeto de una cesión ilegal de mano de obra, y para quien viene prestando sus servicios es realmente para la Ciudad Autónoma de Melilla.

Nos encontramos ante una mera puesta a disposición de su trabajo por la empresa cedente, Autónomo D. Roberto, a la cesionaria, Ciudad Autónoma de Melilla, a través de un contrato en claro fraude de ley en el que se indicaba que el actor debería desempeñar laborales de conductor cuando en ningún momento efectuó las labores correspondientes a dicha categoría profesional, habiéndose acreditado que quien realmente estaba desempeñando las funciones de empleador era la Ciudad Autónoma de Melilla, facilitando todo el material necesario para el trabajo, incluso en ocasiones la vestimenta, desempeñando funciones iguales o similares a los sepultureros públicos con el mismo horario y jornada de trabajo, sin que el Autónomo hubiese efectuado más relación con el actor que el de pagarle los salarios y, en su caso, otorgarle las vacaciones, pero nunca había dado instrucción alguna al actor, sino que el actor actuaba de manera automática efectuando el trabajo que hacían el resto de sepultureros públicos, haciendo dejadez absoluta de sus funciones empresariales con respecto al actor (docs. 6 a 8, 12 y D. Luis Miguel, de D. Jesús María, de D. Jesús Carlos y de D. Pedro Francisco) (Hecho controvertido).

QUINTO.-Junto con la carta de extinción de contrato, el Autónomo entregó a la persona trabajadora la cantidad correspondiente a la liquidación de su contrato. (doc.3 del Autónomo) (Hecho no controvertido).

SEXTO.-En el supuesto enjuiciado, se ha acreditado la antigüedad, categoría y salario de la parte actora, unido al hecho de que únicamente se han impugnado las cantidades por la CAM y el Autónomo porque no se pueden deber ni han sido desglosadas, se desprende que han quedado acreditadas tanto las circunstancias concurrentes en la parte actora, como la existencia de la deuda, habiéndose incumplido por las empresa con sus obligaciones, infringiendo de ese modo lo dispuesto en los arts. 4.2 f), 26, 29, 31 y concordantes del ET, que amparan la demanda.

Por lo expuesto, se deben al actor las cantidades salariales de 11.940 euros (995 euros mensuales) por el periodo 29.04.20 a 20.04.21, resultado de las diferencias salariales devengadas por el trabajador por no habérsele aplicado la tabla salarial del cc del personal laboral de la CAM.

La cantidad adeudada generará los intereses del 10% del art. 29.3 ET. (doc. 10 del actor amparado en lo probado en los hechos primero, tercero y cuarto) (Hecho controvertido).

SÉPTIMO.-La parte demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el día 30 de junio de 2021 con el resultado de 'sin avenencia', interponiendo posteriormente demanda ante el Juzgado de lo Social de Melilla (Hecho no controvertido).

Fundamentos

PRELIMINAR.-Por la CAM y el Autónomo se impugnaron en el acto del juicio los documentos 6, 7, 8 y 12 de la parte actora, si bien se confirmaron las firmas y sello del encargado del cementerio D. Jesús María de los docs. 6 a 8 y del doc. 12 se confirma que es el cementerio y el actor todo ello en declaraciones de este mismo testigo D. Jesús María por lo que hacen prueba plena y son tenidos en cuenta a la hora de dictar la resolución, si bien también es cierto que este testigo manifestó que el doc.6 se efectuó sin consentimiento del consejero de la CAM.

Por lo que se refiere al trámite de conciliación, consta que el Autónomo si ha acudido al trámite de conciliación administrativa del presente juicio, por lo que no podría existir una eventual condena en costas, amén de que no ha sido solicitada por el actor en su demanda ni ampliación (doc. 10 del Autónomo).

Finalmente, por lo que respecta a la falta de legitimación pasiva del Autónomo y de la mercantil Hércules debe ser rechazada en ambos casos dicha excepción puesto que en el supuesto de una eventual condena ambos se verían afectados, directa o indirectamente, cuestión distinta es la posibilidad de atribuir responsabilidad por una eventual condena, circunstancia que será tratada en el pronunciamiento de fondo que se efectuará en los fundamentos de derecho que se siguen (documental en conjunto de todas las partes y aplicación de los arts. 10 y ss. LEC), sin embargo, debe adelantarse ya en este momento que Hércules no puede ostentar responsabilidad alguna ni en el despido ni en la cesión ilegal ni en las cantidades económicas reclamadas por lo que debe absolverse a dicha mercantil de las peticiones formuladas en su contra al no haber tenido participación alguna en los hechos reclamados y al haber cumplido sus obligaciones empresariales.

PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio. Todos los hechos no controvertidos tienen la naturaleza de hechos admitidos o conformes. Se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC).

Los hechos probados primero, tercero, cuarto y sexto resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio consistente en:

- La documental de las partes especificada, contrato de trabajo, conciliaciones administrativas previas, nóminas, carta de extinción de la relación laboral, contratos administrativos, pliego de condiciones de la contratación administrativa, tablas salariales del personal laboral de la CAM, documentos sobre vestimentas y materiales, fotografías del actor en el cementerio.

- Las testificales de D. Luis Miguel propuesto por la CAM (compañero de trabajo del actor) de D. Jesús María propuesto por el Autónomo (encargado del cementerio) de D. Jesús Carlos propuesto por el Autónomo (compañero de trabajo del actor) y de D. Pedro Francisco propuesto por el actor (compañero de trabajo del actor).

SEGUNDO.- A)El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.'A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El artículo 108.1 de la LRJS dispone:

'En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente.'

Y el segundo apartado del mismo art. 108 de la LRJS dispone:

'Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'.

Y en el mismo sentido los apartados 3, 4 y 5 del art. 55 del ET.

Antes de declarar la posible nulidad del despido, debe procederse al examen de la existencia o no de dicho despido, debiendo afirmarse la existencia de dicho despido, conclusión alcanzada por este Juzgador al apreciar que el contrato del día 16 de octubre de 2019 fue efectuado en fraude de ley por el Autónomo D. Roberto, ya que en el contrato venía reflejada la categoría profesional de conductor cuando en ningún momento ha efectuado actividad laboral relativa a dicha categoría profesional sino actividad idéntica o similar a la de los sepultureros públicos, con la misma jornada y horario de trabajo, debiendo percibir, en consecuencia y como contraprestación, un salario mensual de 1.987 euros con prorrateo de pagas extraordinarias incluido, conforme a la norma convencional de aplicación a la relación laboral, el convenio colectivo del personal laboral de la CAM.

En consecuencia, la entrega de la carta de extinción de relación laboral con efectos de 12 de junio 2021, debe considerarse como de despido al haberse transformado la relación laboral en indefinida y a tiempo completo por el fraude de ley manifestado (conforme a la redacción del apartado 3º del art. 15 del ET en la redacción anterior a la reforma operada por el RD-ley 32/2021 de 28 de diciembre).

Por lo expuesto, procede entrar a examinar la calificación que merece otorgar al despido efectuado.

B)Conforme al art. 184 LRJS cuando en la demanda de despido se invoque la vulneración de derechos fundamentales se tramitará con arreglo a la modalidad procesal correspondiente al proceso de despido al que se acumulará la pretensión de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. En cuanto a las especialidades procesales propias de esta última modalidad procesal, el art. 181.2 LRJS dispone, en el mismo sentido que el 96.1 LRJS, que ' En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Al respecto, razona la STS de 21 de febrero de 2018, recurso 842/2016 ' La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( STC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio )'.

Y, en su caso, acreditada la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales y/o libertades públicas, corresponderá a la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión empresarial impugnada, es decir, deberá acreditar que la controvertida decisión empresarial tuvo ' causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios', por todas, STC núm. 326/2005, de 12 de diciembre.

Por lo que se refiere al derecho fundamental cuya infracción se alega, conforme recoge la STS 24-6-2020, recurso 3471/2017 'La garantía de indemnidad consiste en que'del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza', toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no se satisface sólo 'mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad', como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero . Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, 'quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial'.La jurisprudencia ha extendido la protección de la garantía de indemnidad, por las mismas razones, a las reclamaciones administrativas y a las efectuadas en el interior de la empresa.

La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que 'el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva', de manera que, además de lesiones 'intencionales' pueden darse lesiones 'objetivas' contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero )''.

Como presupuesto necesario para que opere el desplazamiento de prueba hacia el empresario, sigue diciendo la referida STS, 'no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido', 'los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca- algo oculto' ( STS 8 de mayo de 2019, Rco 42/2018 ).

Una vez acreditada la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, se invierte la carga probatoria, conforme a los art. 96.1. y 181.1 LRJS, de modo que 'corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

En el supuesto enjuiciado, existen indicios suficientes de la vulneración del derecho fundamental invocado sin que se hayan aportado pruebas contundentes que puedan desvirtuar tales indicios con apoyo asimismo de documental, y ello es así puesto que el día 29 de abril de 2021, la parte actora interpuso papeleta de demanda en el UMAC por cesión de mano de obra frente al Autónomo, lo que condujo a que el Autónomo, cabe entender que en concurso con la CAM, entregara carta de extinción de relación laboral con efectos de 12 de junio 2021, carta que debe considerarse como de despido al haberse transformado la relación laboral en indefinida y a tiempo completo por el fraude de ley citado anteriormente en el hecho probado primero (conforme a la redacción del apartado 3º del art. 15 del ET en la redacción anterior a la reforma operada por el RD-ley 32/2021 de 28 de diciembre), debiendo considerarse que el despido ha sido como consecuencia de la interposición de la papeleta de conciliación por cesión ilegal de mano de obra, como demuestra que se finalizara de inmediato la adjudicación administrativa al Autónomo y se otorgara a partir del 12 de junio 2021 a la mercantil Hércules (consecuencia de la adjudicación de 4 de mayo de 2021, fecha posterior a la interposición de la papeleta de conciliación por cesión ilegal de mano de obra), precisamente para intentar eludir una posible responsabilidad frente al actor a través del mecanismo de la subrogación empresarial (docs. 1 a 5 del actor).

C)Con carácter accesorio, al amparo de lo dispuesto en los art. 26.2, 182, 183 y 184 de la LRJS, la parte actora ha interesado, además, una indemnización por los daños morales y perjuicios derivados del quebranto del derecho fundamental invocado en la demanda.

Evidente es la dificultad de acreditar no sólo los daños y perjuicios, especialmente los de carácter moral, así como su cuantificación.

Por lo que se refiere al importe de la indemnización, la STS de 12 de diciembre de 2007, recurso 25/07, establece que ' la lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 180 LRJS , al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato del comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y 'la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera''.

En cuanto a los criterios para fijar la indemnización, los dos primeros apartados del art. 183 LRJS establecen: '1 . Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.

De modo que la parte actora puede solicitar una indemnización por el daño patrimonial sufrido y, en su caso, por el daño moral, se trata de ' dos daños diferentes' ( STS de 19 de mayo de 2020, recurso 2911/2017). El primero trata de reintegrar la lesión sufrida en sus bienes. El segundo, el daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o incluso resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25 de junio de 1984); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( STS, Sala I, 20 de febrero de 2002, recurso 2855/1996). El daño moral debe ser alegado por el demandante, concretando las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo acreditando en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria (por todas, STS de 22 de julio de 1996, recurso 7880/1995 y STC 247/2006 de 24 de julio), sin perjuicio de que pueda flexibilizarse la exigencia de prueba de su importe cuando ésta resulte demasiado difícil o costosa ( STS 17 de diciembre de 2013, recurso 109/2012), o cuando la existencia del daño se ponga de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión ( STS 24 de octubre de 2019, recurso 12/2019). Se ha admitido para su cuantificación la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ( STC 247/2006, de 24 de julio y STS de 8 de julio de 2014, recurso 282/13 y de 2 de febrero de 2015, recurso 279/13).

En nuestro caso, dada la escasa gravedad de los daños ocasionados al actor, pues el mismo sigue contratado para la mercantil Hércules efectuando los mismos o similares servicios que desempeñaba, con solución de continuidad, amén de las consecuencias que deben acarrear las demandadas ya de por sí por la cesión ilegal de mano de obra y las cantidades reclamadas, debe resarcirse al actor por los daños y perjuicios sufridos en una cantidad que a prudente juicio de este juzgador se debe cifrar en 250 euros.

Determinada la nulidad del despido y la cantidad indemnizatoria resultante, debe procederse al estudio de la existencia o no de la cesión ilegal de mano de obra reclamada por el actor.

TERCERO.-Uno de los núcleos fundamentales del pleito, una vez determinada la existencia del despido y la nulidad del mismo, reside en determinar si las empresas co-demandadas han incurrido en una cesión ilegal de trabajadores conforme a lo establecido en el art. 43 del ET. El art. 43 ET establece: '1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.'

Así, en sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Murcia de 2 de febrero de 2015 y de 16 de noviembre de 2016: 'El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , en su apartado 1 prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, salvo cuando ello se realiza a través de empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan y, en su apartado 2 establece cuales son las circunstancias cuya concurrencia determina la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, a saber: a) Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; b) Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad; c) Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

A su vez, la jurisprudencia de la Sala IV del TS se ha pronunciado con frecuencia para diferenciar los supuestos en los que válidamente el trabajador dependiente de una empresa puede prestar servicios en beneficio de otra -como consecuencia de los fenómenos de descentralización productiva que se llevan a cabo a través de las subcontratas de obras y servicios que regula el artículo 42 del ET - de los supuestos de cesión ilegal de mano de obra que se regulan en el artículo 43, siendo múltiples y variables los elementos indiciarios de la cesión prohibida, según el caso concreto. El fenómeno de la cesión ilegal en el ámbito de las administraciones públicas, encubierto bajo distintas modalidades de contratación administrativa, ha sido también objeto de atención frecuente, siendo de destacar, por todas la sentencia, de fecha 2-6-2011, rec. 1812/2010 , dictadas en relación a una contratación administrativa realizada por un Ayuntamiento con empresa real dedicada a la prestación de servicios, en la que el elemento definidor de la cesio ilegal se sitúa no tanto en el hecho de que el trabajador preste servicios en centro de trabajo de la empresa cesionaria o en la utilización de maquinaria u herramientas propias de la misma, o en el aparente ejercicio del poder empresarial, sino, fundamentalmente en que aunque la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. De ahí que, cuando se trata de empresas reales, con organización propia, la actuación empresarial en el marco de la contrata, o del negocio jurídico que da soporte a la cesión de trabajadores, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

La Sala de lo Social del TSJ de Cataluña ha señalado en sentencia de 26 de julio de 2012: 'Se dan aquí los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente y que suelen surgir cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial( sentencia del Tribunal Supremo de 17-1-1991). ' El citado alto tribunal razona en su sentencia de 20/1/2010 que no resulta ocioso recordar que esta Sala tiene declarado que en ocasiones la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo, debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas.'

En el caso enjuiciado, se han dado los requisitos para apreciar una cesión ilegal.

Si bien la parte actora aparecía formalmente contratada con el Autónomo D. Roberto lo cierto es que ha sido objeto de una cesión ilegal de mano de obra, y para quien viene prestando sus servicios es realmente para la Ciudad Autónoma de Melilla.

Nos encontramos ante una mera puesta a disposición de su trabajo por la empresa cedente, Autónomo D. Roberto, a la cesionaria, Ciudad Autónoma de Melilla, a través de un contrato en claro fraude de ley en el que se indicaba que el actor debería desempeñar laborales de conductor cuando en ningún momento efectuó las labores correspondientes a dicha categoría profesional, habiéndose acreditado que quien realmente estaba desempeñando las funciones de empleador era la Ciudad Autónoma de Melilla, facilitando todo el material necesario para el trabajo, incluso en ocasiones la vestimenta, desempeñando funciones iguales o similares a los sepultureros públicos con el mismo horario y jornada de trabajo, sin que el Autónomo hubiese efectuado más relación con el actor que el de pagarle los salarios y, en su caso, otorgarle las vacaciones, pero nunca había dado instrucción alguna al actor, sino que el actor actuaba de manera automática efectuando el trabajo que hacían el resto de sepultureros públicos, haciendo dejadez absoluta de sus funciones empresariales con respecto al actor (docs. 6 a 8, 12 y D. Luis Miguel, de D. Jesús María, de D. Jesús Carlos y de D. Pedro Francisco).

Por lo expuesto, debe considerarse que ha existido la cesión ilegal de mano de obra reclamada, con las consecuencias inherentes a dicha declaración y procederse al examen de la última petición relativa a las cantidades salarias debidas.

CUARTO.-La aplicación de principio regulador de la carga de la prueba a los supuestos de reclamaciones de cantidad por salarios devengados y no percibidos, determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo, no satisfecho, del salario correspondiente a los mismos. Es a la parte demandada, quien excepciona el pago, al que incumbirá la carga de su prueba, debiendo considerarse debidamente justificada la extinción de la obligación salarial cuando conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Or den de 27 de diciembre de 1994 por la que se aprueba el modelo de recibo individual de salarios, el trabajador reconoce como suya la firma estampada en el recibo correspondiente, que al dar fe de la percepción de las cantidades así consignadas, desplaza a quien alega su inefectividad la carga de justificar el impago que invoca.

Así la STS de 2-3-1992, recurso 177/1991, señala que: ' el art. 1214 del Código Civil impone al actor la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma; que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de cantidad por salarios devengados y no percibidos determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos, y que es al demandado, que excepciona el pago, al que incumbirá la carga de probar dicho pago'.

En el supuesto enjuiciado, se ha acreditado la antigüedad, categoría y salario de la parte actora, unido al hecho de que únicamente se han impugnado las cantidades por la CAM y el Autónomo porque no se pueden deber ni han sido desglosadas, se desprende que han quedado acreditadas tanto las circunstancias concurrentes en la parte actora, como la existencia de la deuda, habiéndose incumplido por las empresa con sus obligaciones, infringiendo de ese modo lo dispuesto en los arts. 4.2 f), 26, 29, 31 y concordantes del ET, que amparan la demanda.

Por lo expuesto, se deben al actor las cantidades salariales de 11.940 euros (995 euros mensuales) por el periodo 29.04.20 a 20.04.21, resultado de las diferencias salariales devengadas por el trabajador por no habérsele aplicado la tabla salarial del cc del personal laboral de la CAM.

La cantidad adeudada generará los intereses del 10% del art. 29.3 ET. (doc. 10 del actor amparado en lo probado en los hechos primero, tercero y cuarto).

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Absuelvo a la empresa Hércules Servicios Generales de Integración S.L. de las pretensiones formuladas en su contra por carecer de responsabilidad en el presente pleito.

Que estimo la demanda de despido, reconocimiento de derecho en materia de cesión ilegal de trabajadores y reclamación de cantidad interpuesta por D. Pedro contra el Autónomo, D. Roberto, y frente a la Ciudad Autónoma de Melilla con las consecuencias inherentes a dicha declaración, es decir:

-La nulidad del despido del demandante, del día 12 de junio de 2021, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente o garantía de indemnidad;

-La cesión ilegal de mano de obra, cedente, Autónomo, D. Roberto, cesionario, la CAM;

- La condena a la inmediata readmisión del demandante, como personal laboral indefinido no fijo de la Ciudad Autónoma de Melilla con antigüedad desde el día 16 de octubre de 2019 y con categoría profesional de sepulturero;

-El abono de los salarios de tramitación, abono de 11.940 euros con los intereses del 10% del art. 29.3 ET por diferencias salariales y de 250 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente o garantía de indemnidad.

Todo ello con carácter solidario para los 2 codemandados condenados.

Notifíquese a las partes en legal forma.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación; debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.