Sentencia SOCIAL Nº 2160/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1841/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1841/2018
NIG PV 48.04.4-17/011330
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0011330
SENTENCIA Nº: 2160/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Felipe contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de junio de 2018 , dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por el
citado recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y M.C. MUTUAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: El actor nacido el NUM000 de 1977 figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 ; ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa codemandada OMBUDS, con categoría profesional de ESCOLTA.

La empresa está asociada a M.C. MUTUAL que cubre el riesgo de contingencias profesionales.



SEGUNDO: Con fecha de agosto de 2017 el actor fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, conforme a una base reguladora mensual de 2.121,05 euros.



TERCERO : En la empresa era de aplicación el Acuerdo de 18 de junio de 2012 sobre jornadas de trabajo y retribuciones de los escoltas del Ministerio de Interior, acuerdo cuyo contenido se da por íntegramente reproducido al obrar incorporado la ramo de prueba de la empresa codemandada.

Se dan por reproducidas las nóminas del trabajador demandante aportadas a las actuaciones.

Al margen de las nóminas la empresa abonaba al trabajador por transferencia bancaria otros gastos, como gastos de gasoil; se dan por reproducidas las cartas de abono por transferencia aportadas por la parte actora.



CUARTO : El trabajador demandante, residente en Galdacano, prestaba servicios como escolta; prestaba servicios en jornadas de 10 horas; por razón de su función debía desplazarse hasta el domicilio de la persona protegida, y acompañarla; debía realizar las comidas fuera de su domicilio.

En períodos de vacaciones, permisos, incapacidad temporal etc¿ los escoltas debían despotizar su arma reglamentaria en el armero de la empresa sito en la localidad de Erandio.

Los escoltas tenían que disponer de un teléfono particular en el que estar disponible para la empresa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Felipe frente a INSS, TGSS, M.C.

MUTUAL y OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, escolta de profesión, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Bilbao, de fecha 22 de junio de 2.018 , que desestima íntegramente su pretensión de fijar el importe de la base reguladora de la pensión de IPT derivada de accidente de trabajo en la cuantía de 2.888¿81. La base reguladora de la IPT ha sido fijada por el INSS en 2.121¿05 euros mensuales.

La MUTUA MIDAT CYCLOPS ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

La empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. también ha impugnado el recurso.

La entidad gestora no impugnó el recurso.



SEGUNDO .- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , por el beneficiario recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados, interesando la modificación del hecho probado cuarto.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: Se pretende por la parte recurrente introducir en el hecho probado cuarto los extremos siguientes: ' que los pluses percibidos en concepto de dietas, teléfono, transporte de arma y kilometraje, se percibían por día de asignación de servicio, independientemente de que se produjera o no el gasto, perdiendo el carácter extrasalarial e indemnizatorio, de tal manera que deben considerarse salariales'.

Debemos rechazar la propuesta de ampliación fáctica. La parte recurrente pretende introducir en el relato fáctico la calificación de ' salarial' de los pluses percibidos, lo cual constituye una valoración jurídica, no fáctica, y resulta predeterminante del fallo, lo que resulta inadmisible.

Tampoco es posible aceptar como probado que los pluses se devengaban con independencia de que se produjera o no el gasto. El recurso pretende realizar una revisión de gran parte de la prueba documental obrante en autos, invocando hasta siete documentos aportados por la empresa codemandada y otros siete documentos incorporados por ella misma, y desgranando uno a uno el contenido de cada una de las nóminas de todo un año, extrayendo de ello sus propias conclusiones. Se trata de una actuación que desborda el alcance del recurso de suplicación, pues convertiría a este Tribunal en un órgano de instancia, obviando el carácter extraordinario del recurso de suplicación.

No debemos olvidar que el recurso desuplicaciónno es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal competente no puede valorar nuevamente toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que, por ello mismo, debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Constitucional 294/93 ). Por ello, cabe rehusar el examen de fondo si ello obligara al Tribunal a una reconstrucción de oficio del recurso, con menoscabo del principio de imparcialidad que debe guiar la actuación de los órganos judiciales ( STC 230/2000 ).

Además, la Magistrada de instancia ha valorado la totalidad de la prueba practicada, conforme a ella le compete, - artículo 97.2 LRJS -, y ha alcanzado la conclusión de que los pluses se cobraban por día de servicio , - FD 2º, con valor fáctico-. La juzgadora valora la testifical de don Mariano , y alcanza esta convicción que debemos respetar, sin que pueda en el recurso de suplicación invocarse la prueba testifical para alterar el relato fáctico, por impedirlo el artículo 193 b) LRJS .

Hay que tener presente que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ), la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

Por último, debemos añadir que la parte recurrente pretende mutilar el hecho probado cuarto, omitiendo datos como que el servicio se prestaba en jornada de 10 horas; que por razón de su función debía desplazarse hasta el domicilio de la persona protegida y debía realizar las comidas fuera de su domicilio; que tenía que disponer de un teléfono particular en el que estar disponible; y que en vacaciones y permisos debía depositar su arma reglamentaria en el armero de la empresa sito en Erandio. No existe motivo para suprimir estos datos del HP 4º. No se aprecia error alguno de la Magistrada ' a quo', al incluirlos, e insistimos, no es hábil la prueba testifical a efectos revisores, - artículo 193 b) LRJS -.



TERCERO.-CENSURA JURIDICA.

En la letra c) del único motivo del recurso por el trabajador recurrente se dice que ' los hechos que se pretenden modificar han de ser trascendentes a los efectos del fallo' , sin citar ninguna norma alguna ni jurisprudencia. Se limita el recurrente a citar 'jurisprudencia' de este Tribunal, a insistir en el resultado de la prueba testifical, a decir que sufre indefensión y que sus cálculos son correctos, por lo que le corresponde una base reguladora de 2.888¿80 euros. Siendo así, debemos afirmar, tal y como postulan la empresa y la mutua impugnantes, que el recurso carece de una autentica censura jurídica, por lo que está abocado a su desestimación.

El Tribunal Constitucional (sentencia 163/1999, de 27 de septiembre ) ha venido diciendo que la efectividad del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , incluso en su vertiente de acceso a los recursos, exige que las normas que contienen los requisitos procesales sean aplicadas en función del fin que según la Ley vienen a procurar, resultando lesivas las interpretaciones irrazonables, arbitrarias o incursas en error patente que invaliden el derecho del justiciable, lo que incluye la resistencia injustificada, infundada o artificiosa a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto ( SSTC 76/1997 , 93/1997 , 192/1998 , 235/1998 , 236/1998 y 23/1999 , entre otras muchas). Sigue afirmando el Tribunal Constitucional:'Como sostuvimos en la STC 18/1993 : 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales'. Y, conforme a lo afirmado en la STC 135/1998 , 'el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 3/1983 , 69/1987 , 27/1994 y 172/1995 ). Y, por tanto puede resultar menoscabado si se impide el acceso a las instancias supraordenadas arbitrariamente o con fundamento en un error material ( STC 37/1995 , fundamento jurídico 2º)'. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que, según continúa precisando la misma STC 135/1998 , 'como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que, desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que, cuando éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la argumentación que la sustenta la decisión de desestimar el recurso 'puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material o ser arbitraria ( SSTC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito'.En materia de proceso laboral, dice también el Tribunal Constitucional que la Ley de Procedimiento Laboral (hoy Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), al objeto de una reconsideración de la calificación jurídica de la pretensión, exige que en el escrito de interposición se expresen con suficiente precisión y claridad las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se reputen infringidas, razonándose la pertinencia y fundamentación de los motivos. Desde esa premisa no es de recibo rechazar la pretensión si, vistas las circunstancias del caso y los actos de parte en eliterprocesal, se trasluce sin esfuerzo o empeño especial cuál era el objeto de lasuplicacióny cuál el precepto de referencia para apreciar si en el caso se había producido o no una infracción de normas sustantivas.

En nuestro caso, nos hallamos ante un escrito de interposición en el que el trabajador recurrente sólo pide la modificación del hecho probado cuarto, pero sin denunciar formalmente la infracción de ningún precepto sustantivo, legal o convencional. Tampoco se invoca jurisprudencia, pues las sentencias de este Tribunal no lo constituyen, - artículo 1.6 C. Civil -.

El recurso se limita a intentar, de manera estéril, introducir una modificación fáctica predeterminante del fallo, y a partir de ahí, sin razonamiento jurídico alguno, impetra la revocación de la sentencia, lo cual no es admisible.

Como ya hemos dicho, el recurso desuplicaciónno es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal competente no puede valorar nuevamente toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que, por ello mismo, debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Constitucional 294/93 ). Por ello, cabe rehusar el examen de fondo si ello obligara al Tribunal a una reconstrucción de oficio del recurso, con menoscabo del principio de imparcialidad que debe guiar la actuación de los órganos judiciales, ( STC 230/2000 ). Esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente supuesto en que el texto del escrito de formalización adolece de defectos muy importantes, especialmente la ausencia de censura jurídica.

Conviene recordar en este punto que resulta precisa una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues como hemos dicho en otras ocasiones, aquéllos no son un fin en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido a poder argumentar después, en derecho; en definitiva, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que se sustente en una posterior argumentación jurídica que, aportada por el recurrente, pueda conducir a la alteración del fallo de instancia.

Por ello, resulta imposible que el Tribunal entre en el conocimiento del fondo de la cuestión planteada por el trabajador recurrente, procediendo la desestimación del único motivo del recurso formulado por su representación letrada. Véase en este sentido la STS de dos de junio de 2016, recurso 156/2015 , en el que el alto Tribunal insiste en la imposibilidad de construir de oficio el recurso.

Por último, debemos afirmar que no se indica por parte del recurrente en qué consiste la presunta indefensión padecida. Se realiza una afirmación genérica de indefensión, sin soporte ni concreción alguna, y sin plantear en ningún momento la nulidad de la sentencia, lo que también debemos rechazar. Como se indica en lasentencia del TC 124/1994 (RTC 1994, 124), para que exista infracción del artículo 24 CE , no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

El motivo, por todo lo expuesto, ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: El actor nacido el NUM000 de 1977 figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 ; ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa codemandada OMBUDS, con categoría profesional de ESCOLTA.

La empresa está asociada a M.C. MUTUAL que cubre el riesgo de contingencias profesionales.



SEGUNDO: Con fecha de agosto de 2017 el actor fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, conforme a una base reguladora mensual de 2.121,05 euros.



TERCERO : En la empresa era de aplicación el Acuerdo de 18 de junio de 2012 sobre jornadas de trabajo y retribuciones de los escoltas del Ministerio de Interior, acuerdo cuyo contenido se da por íntegramente reproducido al obrar incorporado la ramo de prueba de la empresa codemandada.

Se dan por reproducidas las nóminas del trabajador demandante aportadas a las actuaciones.

Al margen de las nóminas la empresa abonaba al trabajador por transferencia bancaria otros gastos, como gastos de gasoil; se dan por reproducidas las cartas de abono por transferencia aportadas por la parte actora.



CUARTO : El trabajador demandante, residente en Galdacano, prestaba servicios como escolta; prestaba servicios en jornadas de 10 horas; por razón de su función debía desplazarse hasta el domicilio de la persona protegida, y acompañarla; debía realizar las comidas fuera de su domicilio.

En períodos de vacaciones, permisos, incapacidad temporal etc¿ los escoltas debían despotizar su arma reglamentaria en el armero de la empresa sito en la localidad de Erandio.

Los escoltas tenían que disponer de un teléfono particular en el que estar disponible para la empresa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Felipe frente a INSS, TGSS, M.C.

MUTUAL y OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, escolta de profesión, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Bilbao, de fecha 22 de junio de 2.018 , que desestima íntegramente su pretensión de fijar el importe de la base reguladora de la pensión de IPT derivada de accidente de trabajo en la cuantía de 2.888¿81. La base reguladora de la IPT ha sido fijada por el INSS en 2.121¿05 euros mensuales.

La MUTUA MIDAT CYCLOPS ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

La empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. también ha impugnado el recurso.

La entidad gestora no impugnó el recurso.



SEGUNDO .- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , por el beneficiario recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados, interesando la modificación del hecho probado cuarto.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: Se pretende por la parte recurrente introducir en el hecho probado cuarto los extremos siguientes: ' que los pluses percibidos en concepto de dietas, teléfono, transporte de arma y kilometraje, se percibían por día de asignación de servicio, independientemente de que se produjera o no el gasto, perdiendo el carácter extrasalarial e indemnizatorio, de tal manera que deben considerarse salariales'.

Debemos rechazar la propuesta de ampliación fáctica. La parte recurrente pretende introducir en el relato fáctico la calificación de ' salarial' de los pluses percibidos, lo cual constituye una valoración jurídica, no fáctica, y resulta predeterminante del fallo, lo que resulta inadmisible.

Tampoco es posible aceptar como probado que los pluses se devengaban con independencia de que se produjera o no el gasto. El recurso pretende realizar una revisión de gran parte de la prueba documental obrante en autos, invocando hasta siete documentos aportados por la empresa codemandada y otros siete documentos incorporados por ella misma, y desgranando uno a uno el contenido de cada una de las nóminas de todo un año, extrayendo de ello sus propias conclusiones. Se trata de una actuación que desborda el alcance del recurso de suplicación, pues convertiría a este Tribunal en un órgano de instancia, obviando el carácter extraordinario del recurso de suplicación.

No debemos olvidar que el recurso desuplicaciónno es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal competente no puede valorar nuevamente toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que, por ello mismo, debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Constitucional 294/93 ). Por ello, cabe rehusar el examen de fondo si ello obligara al Tribunal a una reconstrucción de oficio del recurso, con menoscabo del principio de imparcialidad que debe guiar la actuación de los órganos judiciales ( STC 230/2000 ).

Además, la Magistrada de instancia ha valorado la totalidad de la prueba practicada, conforme a ella le compete, - artículo 97.2 LRJS -, y ha alcanzado la conclusión de que los pluses se cobraban por día de servicio , - FD 2º, con valor fáctico-. La juzgadora valora la testifical de don Mariano , y alcanza esta convicción que debemos respetar, sin que pueda en el recurso de suplicación invocarse la prueba testifical para alterar el relato fáctico, por impedirlo el artículo 193 b) LRJS .

Hay que tener presente que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ), la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

Por último, debemos añadir que la parte recurrente pretende mutilar el hecho probado cuarto, omitiendo datos como que el servicio se prestaba en jornada de 10 horas; que por razón de su función debía desplazarse hasta el domicilio de la persona protegida y debía realizar las comidas fuera de su domicilio; que tenía que disponer de un teléfono particular en el que estar disponible; y que en vacaciones y permisos debía depositar su arma reglamentaria en el armero de la empresa sito en Erandio. No existe motivo para suprimir estos datos del HP 4º. No se aprecia error alguno de la Magistrada ' a quo', al incluirlos, e insistimos, no es hábil la prueba testifical a efectos revisores, - artículo 193 b) LRJS -.



TERCERO.-CENSURA JURIDICA.

En la letra c) del único motivo del recurso por el trabajador recurrente se dice que ' los hechos que se pretenden modificar han de ser trascendentes a los efectos del fallo' , sin citar ninguna norma alguna ni jurisprudencia. Se limita el recurrente a citar 'jurisprudencia' de este Tribunal, a insistir en el resultado de la prueba testifical, a decir que sufre indefensión y que sus cálculos son correctos, por lo que le corresponde una base reguladora de 2.888¿80 euros. Siendo así, debemos afirmar, tal y como postulan la empresa y la mutua impugnantes, que el recurso carece de una autentica censura jurídica, por lo que está abocado a su desestimación.

El Tribunal Constitucional (sentencia 163/1999, de 27 de septiembre ) ha venido diciendo que la efectividad del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , incluso en su vertiente de acceso a los recursos, exige que las normas que contienen los requisitos procesales sean aplicadas en función del fin que según la Ley vienen a procurar, resultando lesivas las interpretaciones irrazonables, arbitrarias o incursas en error patente que invaliden el derecho del justiciable, lo que incluye la resistencia injustificada, infundada o artificiosa a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto ( SSTC 76/1997 , 93/1997 , 192/1998 , 235/1998 , 236/1998 y 23/1999 , entre otras muchas). Sigue afirmando el Tribunal Constitucional:'Como sostuvimos en la STC 18/1993 : 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales'. Y, conforme a lo afirmado en la STC 135/1998 , 'el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 3/1983 , 69/1987 , 27/1994 y 172/1995 ). Y, por tanto puede resultar menoscabado si se impide el acceso a las instancias supraordenadas arbitrariamente o con fundamento en un error material ( STC 37/1995 , fundamento jurídico 2º)'. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que, según continúa precisando la misma STC 135/1998 , 'como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que, desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que, cuando éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la argumentación que la sustenta la decisión de desestimar el recurso 'puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material o ser arbitraria ( SSTC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito'.En materia de proceso laboral, dice también el Tribunal Constitucional que la Ley de Procedimiento Laboral (hoy Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), al objeto de una reconsideración de la calificación jurídica de la pretensión, exige que en el escrito de interposición se expresen con suficiente precisión y claridad las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se reputen infringidas, razonándose la pertinencia y fundamentación de los motivos. Desde esa premisa no es de recibo rechazar la pretensión si, vistas las circunstancias del caso y los actos de parte en eliterprocesal, se trasluce sin esfuerzo o empeño especial cuál era el objeto de lasuplicacióny cuál el precepto de referencia para apreciar si en el caso se había producido o no una infracción de normas sustantivas.

En nuestro caso, nos hallamos ante un escrito de interposición en el que el trabajador recurrente sólo pide la modificación del hecho probado cuarto, pero sin denunciar formalmente la infracción de ningún precepto sustantivo, legal o convencional. Tampoco se invoca jurisprudencia, pues las sentencias de este Tribunal no lo constituyen, - artículo 1.6 C. Civil -.

El recurso se limita a intentar, de manera estéril, introducir una modificación fáctica predeterminante del fallo, y a partir de ahí, sin razonamiento jurídico alguno, impetra la revocación de la sentencia, lo cual no es admisible.

Como ya hemos dicho, el recurso desuplicaciónno es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal competente no puede valorar nuevamente toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que, por ello mismo, debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Constitucional 294/93 ). Por ello, cabe rehusar el examen de fondo si ello obligara al Tribunal a una reconstrucción de oficio del recurso, con menoscabo del principio de imparcialidad que debe guiar la actuación de los órganos judiciales, ( STC 230/2000 ). Esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente supuesto en que el texto del escrito de formalización adolece de defectos muy importantes, especialmente la ausencia de censura jurídica.

Conviene recordar en este punto que resulta precisa una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues como hemos dicho en otras ocasiones, aquéllos no son un fin en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido a poder argumentar después, en derecho; en definitiva, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que se sustente en una posterior argumentación jurídica que, aportada por el recurrente, pueda conducir a la alteración del fallo de instancia.

Por ello, resulta imposible que el Tribunal entre en el conocimiento del fondo de la cuestión planteada por el trabajador recurrente, procediendo la desestimación del único motivo del recurso formulado por su representación letrada. Véase en este sentido la STS de dos de junio de 2016, recurso 156/2015 , en el que el alto Tribunal insiste en la imposibilidad de construir de oficio el recurso.

Por último, debemos afirmar que no se indica por parte del recurrente en qué consiste la presunta indefensión padecida. Se realiza una afirmación genérica de indefensión, sin soporte ni concreción alguna, y sin plantear en ningún momento la nulidad de la sentencia, lo que también debemos rechazar. Como se indica en lasentencia del TC 124/1994 (RTC 1994, 124), para que exista infracción del artículo 24 CE , no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

El motivo, por todo lo expuesto, ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, FALLAMOS DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Felipe y confirmamos la sentencia de fecha 22 de junio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao ; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1841-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1841-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.