Sentencia SOCIAL Nº 2160/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3761/2021 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

0

Recurso de Suplicación nº 3761/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 003761/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:

Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

Dª. Mª. Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a diecisiete de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002160/2022

En el recurso de suplicación 003761/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000068/2019, seguidos sobre cantidad (salarios), a instancia de D. Samuel, asistido por el Letrado D. Gabriel Miró Carbonell contra EVERGLADES DESARROLLO EMPRESARIAL SL, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y ADMINISTRADOR CONCURSAL ADMINISTRACIONES DE INSOLVENCIA Y ASOCIADOS SLP, representados por la Letrada Dª. Nuria Veintimilla Martín y en los que es recurrente D. Samuel, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Samuel frente a EVERGLADES DESARROLLO EMPRESARIAL S.L. Y EL ADMINISTRADOR CONCURSAL ADMINISTRACIONES DE INSOLVENCIA Y ASOCIADOS S.L.P. debo condenar y condeno a la empresa demandada abonar a la parte actora la cantidad de 3.205,51 euros, junto con los intereses moratorios, debiendo el administrador concursal estar y pasar por dicha declaración'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante D. Samuel cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de EVERGLADES DESRROLLO EMPRESARIAL S.L. con la categoría profesional Ayudante Panadero, salario de 1.156,06 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, desde el 12.06.17 al 12.012.18, fecha en la comunicó su baja voluntaria. SEGUNDO.-La empresa demandada adeuda al trabajador parcialmente los salarios de junio y julio en la cuantía de 25 euros cada mes, agosto 275 euros, octubre 835,45 euros noviembre 1.085,45 y diciembre por importe de 434,17 euros, y las vacaciones no disfrutadas por importe de 525,44 euros, por importe total de 3.205,51 euros. TERCERO.- En fecha 22.01.19 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado intentado sin efecto.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Samuel. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Samuel la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante de fecha 7-12-20 en autos 68/19 en proceso de reclamación de cantidad seguido a instancia de Samuel frente a Everglades Desarrollo Empresarial S.L., su administración concursal, y el Fondo de Garantía Salarial.

SEGUNDO.-Se interpone el recurso por la parte demandada con alegación de tres motivos de suplicación, los dos primeros de ellos al amparo del art 193 de la LRJS en su letra A con alegación de infracción de normas o garantias del procedimiento laboral, si bien no insta la declaración de nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones sino que se revoque la misma y ello, debemos entender, que por valorar la recurrente que es de aplicación la previsión del art 202 LRJS que permite resolver de ser suficientes los hechos probados.

En el primero de ellos motivos se viene a alegar la incongruencia por parte de la sentencia, puesto que reclamándose un total de 5.964, 01 euros, ello supone que se ejercita una reclamación de cantidad por un importe global y unitario amparado en la liquidación de una relación laboral, sin perjuicio de que los mismos tengan origen distinto, a saber, abono de salarios, abono de las vacaciones no disfrutadas y trabajo efectivo en días festivos y horas extraordinarias, y debe estarse al total reclamado de modo que la sentencia al analizar cada uno de los conceptos por separado supone un formalismo enervante puesto que no computa los abonos de la empresa demandada, discrepando de la imputación de pagos que lleva a efecto la sentencia en razón de la documentación aportada. Siendo tal actuación contraria al principio pro actione, carácter tuitivo de la jurisdicción social y aplicación del principio iura novit cuaria.

Para resolver la cuestión debemos referir la doctrina sobre la incongruencia compendiada en la STS núm. 812/2019 de 27-11-19 casación 95/2018 que viene a exponer:

.- El artículo 218.1 LEC dispone que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'. Asimismo, aclara que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'. El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -'desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 20/1982 , 67/1993 , 224/1997, de 11 diciembre )- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993, de 27 mayo ).

.- A este respecto, interesa resaltar que no cabe resolver los litigios (en instancia o en fase de recurso) introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda, máxime dado el carácter extraordinario de la casación. Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998 , de 13 de enero ; 15/1999 , de 22 de febrero ; 134/1999 , de 15 de julio ; 172/2001 , de 19 de julio; 130/2004 , de 19 de julio ; 250/2004 , de 20 de diciembre ; o 41/2007, de 26 febrero

La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones'.

La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis , conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi ).

.- Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales' (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre , FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo FJ 2).

TERCERO.-Partiendo de tales premisas en modo alguno cabe entender que en el supuesto sometido a consideración de la sala se produzca por la sentencia incongruencia alguna puesto que obrando en la demanda la reclamación de cantidad cada uno de los conceptos que es objeto de reclamación la sentencia recurrida lleva a efecto un análisis del derecho al devengo y el abono total o parcial de cada uno d ellos, lo que supone un escrupuloso sometimiento al principio de rogación y al análisis de cada uno de los pedimentos. El hecho de que la suma de todos los conceptos reclamados de lugar a lo que se denomina 'liquidacion' en modo alguno impide que se analicen cada uno de los conceptos reclamados, ni que se deba llevar a efecto una estimación general 'a la gruesa' de si son o no debidos los conceptos. La congruencia exige el analisis de cada uno de los conceptos reclamados sin poder pretender que lo acaecido pueda ser una defectuosa formulación de la demanda (lo que viene implícitamente a reconocer la actora recurrente) puesto que en modo alguno se puede entender se este cometiendo infracción generadora de indefensión cuando la misma es imputable a la propia parte. La sentencia en definitiva analiza cada uno de los conceptos reclamados y resuelve sobre los mismos sin que se aparte en modo alguno de los elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, por lo que procede desestimar el motivo articulado.

CUARTO.-El segundo de los motivos también al amparo de la letra A del art 193 entiende que se produce indefensión en tanto en cuanto en la sentencia se viene a expresar que reclamándose retribuciones por prestación de servicios en festivo y horas extraordinarias no se señalan siquiera los festivos trabajos ni se acreditan las horas extraordinarias. El recurrente viene a entender que se vulnera la previsión del art 217 de ella LEC en cuanto a la imposición de la carga probatoria, y constar suficientemente especificado que los festivos reclamados son los 11 que existieron entre el 3-1-18 y 12-12-18 (que especifica en el recurso) y que la acreditación de las horas extraordinarias viene acreditada por la no aportación de registro de jornadas lo que permite valorar su realización.

Tal alegación no puede tener favorable acogida puesto que en modo alguno se ha infringido por la resolución recurrida norma procesal alguna que genere indefesion. De forma equivocada la parte alega que se valorado de forma equivocada la preuba, confundiendo el derecho a articular la prueba de relevancia, que se la ha reconocido a la misma, con el supuesto derecho a que la valoración de las pruebas que articule supongan la estimación de las pretensiones en conflicto. Tal criterio llevaría a que todo litigio supusiera la vulneración del que no ve estimadas sus pretensiones, o incluso en caso de estimación parcial una vulneración a ambas partes.

No podemos confundir el derecho a la practica de prueba (que no es tampoco ilimitado) con la valoración de la misma. Como expone la STC núm. 26/1993, de fecha 25 de enero de 1993 ( RTC 1993, 26) , toda demanda supone una discrepancia sobre la valoración de la prueba, peor el TC ya ha tenido ocasión de referir que el articulo 24 CE no establece 'cómo han de valorarse las pruebas aportadas a los juicios, ni mucho menos, qué elementos de convicción deben pesar más a la hora de solucionar un determinado litigio' ( ATC 223/1988 f. j. 3º). Siendo lo protegido, desde la óptica constitucional, un proceso con todas las garantías incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que se consideren pertinentes; esto es, precisamente, lo que aquí resulta acreditado en la instancia. Y, si 'la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no a este Tribunal Constitucional', tampoco el extraordinario recurso de suplicación formulado, garantiza un nuevo análisis del conjunto de actividad probatoria.

Como también ha declarado el Tribunal Constitucional en las sentencias núm. 64/1986, de 21 de mayo de 1986 ( RTC 1986, 64) y 98/1987, de 10 de junio de 1987 ( RTC 1987, 98) , los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y 'por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales'

Y según establece una constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, contenida, entre otras, en su sentencia de fecha 18 de octubre de 1993, núm. 294/1993 ( RTC 1993, 294) , el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE ( RCL 1978, 2836) , incluye el derecho a los recursos establecidos por la Ley; pero, el derecho a la doble instancia y al recurso, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SSTC 51/1982 [ RTC 1982, 51] , 3/1983 [ RTC 1983, 3] , 14/1983 [ RTC 1983, 14] , 123/1983 [ RTC 1983, 123] , 57/1985 [ RTC 1985, 57] , 160/1993 [ RTC 1993, 160] , entre muchas otras).

Y en el presente supuesto no se constata actuación, imputable al órgano judicial contrario a los principios probatorios específicos aplicable a la litis. Aquí, no hay vulneración en el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para la defensa del recurrente. En aplicación de la doctrina expuesta al presente supuesto sometido a la sala lo pretendido por la parte recurrente es, precisamente, una nueva valoración global de la prueba practicada en la instancia, prohibida en el extraordinario recurso de suplicación y contraria a los principios del proceso laboral de única instancia, por la vía de la solicitud de nulidad de actuaciones, en el que la valoración global, libre e imparcial, corresponde en exclusiva al Magistrado de instancia que, en armonía a los principios de inmediación, oralidad y concentración, del juicio oral en este orden jurisdiccional ( art. 74 de la LRJS , limita la valoración del resultado de la prueba al Juez 'a quo' que presencia directamente su práctica, pudiendo valorar inmediatamente las circunstancias en que se producen estas declaraciones y limitando la revisión de las conclusiones de la instancia al Tribunal, cuando documento o pericia fehacientes, evidencien error del Juzgador ( art. 97.2, 191.b) y 194.3 de la LRJS.

La parte actora en su demanda no determino mínimamente cuales eran los días festivos que se dicen trabajados, ni practico, en opinión del juzgador de instancia prueba mínima alguna que pudiese determinar que la prestación de servicios excedía del horario derivada de la relación laboral. Tal falta de determinación es imputable a la parte actora, sin que la especificación de los festivos supuestamente trabajados se pueda subsanar mediante el recurso, determinación que por otra parte seria inocua puesto que pese a su determinación se continua sin expresar como hecho indicios de la prestación de servicios tales das y la generación en su caso de horas extraordinarias. Si bien es cierto que existe una doctrina que facilita la acreditación de las horas extraordinarias en supuesto de acreditar de forma indiciaria y mas aun tras la imposición de del deber de registro de jornada laboral por el RD 8/19 de 8 de Marzo, (que no seria de aplicación en todo caso al presente proceso), tal acreditación y aplicacion del criterio de la facilidad probatoria requiere de aportación de los indicios, sin que el mero hecho de no registrar la jornada de lugar a tomar como ciertas las manifestaciones de parte sobre prestación de servicios fuera de los términos ordinarios. Y de hecho tal es el criterio que sigue la STSJ Valencia alegada por el recurrente, Sentencia 4070/20 de 17 de noviembre de 2020 dictada en RS 3230/19 (y no 3230/20 como expone el recurso). Tal resolución es interpretada de forma erronea por el recurrente puesto que la misma viene a exigir la acreditación de indicios para poder aplicar tales criterios de facilitada probatoria al reseñar 'Pues bien, no constando en la sentencia que la actora haya acreditado, siquiera indiciariamente, haber realizado habitualmente una jornada superior a la ordinaria pactada contractualmente, -en la fundamentación jurídica se dice que el demandado alegó que la jornada de la actora era de 10 a 14h y de 17 a 21h, cinco días a la semana, y que no puede estimarse acreditado el hecho de una mayor jornada que la reconocida por la empresa-, no cabe apreciar que la sentencia haya incurrido en la infracción denunciada, debiéndose tener en cuenta que la reforma del art. 34 ET operada por el citado RD-Ley 8/19 es posterior al periodo objeto de la reclamación actora, lo que lleva a desestimar el recurso.'

Por tales razones deben ser desestimado el tercer motivo de recurso con apoyo en la causa que enuncia como infracción procedimental generadora de indefensión por no aplicación de las normas de la carga probatoria al amparo de la letra a del art 193 de la LRJS,

QUINTO.-El tercero de los motivos de recurso pretende la modificación de hechos probados al amparo de las previsiones del art 193,b de la LRJS. Y el análisis de tal solicitud debe partir de las siguiente premisas:

1.- Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 - rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)'.

2.- Como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.rtir al

3.- No es posible realizar una nueva valoración de toda la prueba. Como se razona en la STS de 16 de abril de 2014 (rco.57/2013), 'en realidad lo que se plantea por la parte recurrente es la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, y como ya tuvo ocasión de recordar la Sala en su sentencia de 6 de marzo de 2012 (recurso 11/2011 ), con cita de las sentencias de 13 de julio de 2010 (recurso casación 134/200 ) y 14 de octubre de 2010 (recurso casación 198/2010 ), y 7 de marzo de 2003 (recurso . casación 96/2002), recogiendo lo afirmado en las sentencias de 3 de Mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 ( Recursos 2080/00 y 881/01 ), 'con esta forma de articular el motivo que nos ocupa 'Claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'. Asi las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba no son admisibles ' porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa 'como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso de suplicación) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica' ( SSTS 21/10/2010 -rco 198/2009-; 14/04/2011 -rco 164/2010-; 07/10/2011 -rcud 190/2010-; 25/01/2012 -rco 30/2011-; 06/03/12 -rco 11/2011) 3/04/2012 -rco 52/2011- 18/03/2014 -rco 125/2013 Pleno, 26/03/2014 -rco 158/2013- Pleno, 16/04/2014 -rco 57/2013 Pleno)'.

En el supuesto sometido a consideración de la sala se pretende por el recurrente dar nueva redacción al hecho probado segundo con la siguiente redacción alternativa: 'SEGUNDO.- La empresa demandada adeuda al trabajador parcialmente salarios desde junio de diciembre de 2018, días de vacaciones no disfrutadas y cantidades derivadas del trabajo en días festivos efectivo por un total de 5.964,01 € '

Siendo el fundamento de su pretensión los documento 1 a 9 aportados al acto de la vista como prueba documental.

Tal solicitud no puede ser estimada puesto que pretende sustituir la valoración y determinación de hechos llevado a efecto por el juzgador de instancia por la valoración parcial e interesada de la recurrente, sin acreditar error alguno derivado de los documentos de forma directa y sin entrar en valoraciones o interpretaciones, y lo que es mas grave, con alegación como base de su pretensión de toda la prueba documental aportada, lo que como se ha expuesto no es admisible. La valoración de la parte no puede imponerse a salvo de error acreditado (lo que no es el caso) sobre la vacacional del juzgador, valoración y consideración de los elementos fácticos que dan lugar a la liquidación de la deuda que aparece con precisión en la fundamentación , en concreto fundamento segundo.

Y sin que en defensa de tal solicitud pueda valorarse el hecho de la inasistencia de la demandada al acto de juicio y a la práctica de interrogatorio. La posibilidad de tener por acreditado un hecho en razón de la incomparecencia de la parte a la prueba de interrogatorio así como por no aportación de documental requerida no puede servir de base al recurso de suplicación. Considerar probado un hecho por falta de comparecencia o de remisión de documentos es una facultad discrecional del órgano de instancia, sin que el control de la Sala sobre su ejercicio pueda superar los márgenes de lo que resulta arbitrario (falta de motivación o motivación irracional). La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es reiterada al concluir que la posibilidad de tener por confesa a la empresa en los casos de incomparecencia a juicio, no obstante haber sido debidamente citada, 'constituye una simple facultad judicial y no una imposición, como claramente se infiere de la dicción literal del art. 91,2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.004). Asimismo, la doctrina constitucional, si bien ha declarado que en el proceso laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio ( SSTC 227/1991 , (RTC 1991, 227) 116/1995 , 140/1994 , y 61/2002 ), ha matizado que la incomparecencia del demandado en el proceso laboral no tiene que ser valorada necesariamente como ficta confessio, al ser éste una facultad judicial del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (equivalente al vigente artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), que no puede ser aplicada de forma automática ( STC 26/1993). En suma, la mera incomparecencia de la parte no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón, a la estimación de la demanda, debiendo estarse a las reglas sobre carga de la prueba ( sentencias de la sala caurta Sala de 17 de septiembre de 2.009 , 8 de junio de 2.011 , 15 de febrero de 2.012 , y 21 de diciembre de 2015 , entre otras muchas).

De este modo y por las razones expuestas procede desestimar la modificación fáctica instada por la actora.

SEXTO.-La parte recurrente no articula tras la solicitud de modificación de hechos probados, alegación alguna respecto a la vulneración por parte de la sentencia de norma o jurisprudencia alguna. Tal hecho ya seria incluso bastante para desestimar la previa alegación de modificación de hechos probados pues ninguna utilidad cabe atribuir a una modificación de los hechos probados sin un correlativo motivo para el examen del derecho aplicado, pues no se conseguiría cambiar el signo del fallo de la sentencia.

Como hemos expuesto con reiteración en esta sala obsta al éxito del recurso que el mismo no contenga motivo alguno destinado al examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia. Ha de tenerse en cuenta que los motivos fácticos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar, después, en derecho. En síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Debe existir una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy art. 193 b) de la LRJS- (los de 'hechos') y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c) (los de 'derechos'), pues si ello no se realiza de la manera indicada se produce una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos 'fácticos'.

Como tuvo ocasión de advertir el Tribunal Supremo en Sentencias entre otras, de 22 abril y 19 octubre 1970 y 21 junio 1971 por ser la suplicación un recurso de carácter extraordinario, la actividad revisoria que en el mismo corresponde a la Sala queda limitada a la materia marcada por el recurrente, de forma tal que sólo las infracciones denunciadas por éste pueden ser examinadas en tal fase procesal, y ello aun cuando pudieran existir otras, aún patentes, no acusadas, salvo que por su propia índole trascendieran de modo directo y evidente al orden público, ya que lo contrario equivaldría a atribuir a la Sala la construcción 'ex officio' del recurso, siendo así que tal actividad corresponde obviamente a la parte'.

Pudiera pensarse que la decisión apuntada podría vulnerar el artículo 24.1 de nuestra Constitución de 27 diciembre 1978 , en tanto recogedor del principio esencial de tutela judicial efectiva, más ello no es así, como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 y 13 noviembre 1992 y en su Sentencia de 9 diciembre 1992 así como el propio Tribunal Constitucional en sus Sentencias 29/1985, 87/1986 ) y 99/1990 ( RTC 199099) o en la muy esclarecedora de 10 de febrero de 1992 en cuyo párrafo tercero, fundamento de derecho cuarto, se pude leer: '... no basta ... con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia ..., sino que hay que hacerlo con las exigencia que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al caso de autos con sólo cambiar la palabra 'casación' por la aquí adecuada de 'suplicación', ambos recursos de naturaleza extraordinaria sin duda.

Solo podría entenderse que realmente la parte recurrente en su recurso viene a pretender (interpretando el suplico) que la parte alega la infracción de las previsiones del art 26 y 29 del ET sobre derecho al salario, en relación con el convenio de aplicación referido en la demanda. Tales solicitudes no pueden ser estimadas puesto que las mismas vienen vinculadas a la previa estimación de modificación de hechos probados.

Como señala la jurisprudencia, así entre otras, SSTS de 10 de mayo de 1980, 16 de febrero de 2000, 5 de mayo y 28 de marzo de 2012 (rcud.119/2010), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, que es lo que ocurre en este caso. Lo contrario seria incurrir en el defecto procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Por ello la solicitud obrante en el suplico del recurso de reconocer el total del importe reclamado no puede ser estimado procediendo la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-No procede imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, la recurrente goza de beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Samuel la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante de fecha 7-12-20 en autos 68/19 y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 3761 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente:ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diecisiete de junio de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.