Sentencia Social Nº 2161/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1058/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

Rº.1058/10-R Sent.2161/10

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a ocho de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2161/2.010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Coral contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 441/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por la recurrente contra Karting Racing Tour S.L., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 22 de octubre de 2009 , por el juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) La actora, doña Coral, comenzó a prestar sus servicios retribuidos con categoría de comercial para la demandada KARTING RACING TOUR, S.L. el 01.12.2008, mediante contrato temporal eventual por circunstancias de la producción en el que se pactó una duración hasta el 31.05.2009 y un período de prueba de tres meses.

2º) La actora percibía un salario de 1800 euros mensuales abonados mediante transferencia bancaria.

3º) El 13 de febrero de 2009 la empresa le comunicó de forma verbal que quedaba despedida sin manifestarle causa o motivo alguno.

4º) Frente al anterior despido la actora presentó papeleta de conciliación el 05.03.2009. cuyo acto se tuvo por intentado sin efecto el 23.03.2009, presentando la demanda el 20.03.2009, que dio lugar a los autos 360/2009 de este mismo Juzgado en el que con fecha 04.06.2009 se dictó sentencia desestimatoria por entenderse que no existía despido sino lícita extinción en período de prueba.

5º) El 27.02.2009 la demandada notificó a la actora escrito por el que decía proceder a su despido disciplinario por ausencias injustificadas de su puesto de trabajo desde el 19.01.2009 , que no han sido acreditadas.

6º) Ante ello la actora presentó papeleta de conciliación el 23.03.2009, cuyo acto se tuvo por intentado sin efecto el 08.04.2009, interponiendo ese mismo día la demanda que encabeza estas actuaciones.

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal Sentencia, sin que se impugnara el recurso por la empresa.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia que desestimó su demanda y declaró la falta de acción del actor presenta este recurso de suplicación en el que formula un único motivo, con amparo en el art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que denuncia que la Sentencia ha infringido el art. 1252 del Código Civil, en relación con el artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues entiende que debió apreciarse la excepción de litispendencia.

La referencia ha de entenderse realizada , únicamente, al precepto adjetivo, pues el art. 1252 del Código Civil fue derogado por por DDe.un.2.1 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Y el art. 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece qué resolución se ha de adoptar en caso de que por el Juzgador se aprecie la litispendencia, pero esta se regula, derogado el precepto del Código Civil antes citado , por el art. 222.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con independencia de esos errores en la formulación del recurso , el motivo ha de ser desestimado , pues es jurisprudencia consolidada la que ha establecido con reiteración (S.TS. de 21 de diciembre de 2000 (Rec. 27/00), 23 de marzo de 2004 (Rec. 3896/02), 7 de julio, 20 y 30 de septiembre de 2005 (Rec. 1968, 1990 y 1992 de 2004) y de 17 de abril de 2007 (Rec. 722/06)), y últimamente la de 22 de abril de 2010 , " en nuestro derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia "..

Y en este supuesto, la aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del motivo de recurso , porque, la identidad apreciable entre las controversias que se comparan afecta al elemento subjetivo -la identidad de partes-, pero no al objeto de la pretensión - en cuanto que aunque las dos reclamaciones son por despido, se refieren a distintas decisiones extintivas, una de 12 de febrero de 2009 y otra de 27 de ese mismo mes y año-, y también es distinta la causa de pedir , que en un caso se vincula a un cese verbal y en la segunda a un cese sin causa cierta.

Y aunque existen elementos de conexión, los efectos se desplegarían de la forma que se indica en la Sentencia del T.S. de 30 de marzo de 2010, en cuanto que la decisión del segundo despido tendría carácter cautelar, a expensas de la solución que se adoptara respecto del primero, y naturalmente produciría, además , efectos positivos de cosa juzgada la Sentencia dictada en el primer pleito sobre la del segundo, pero no determinan que, sin concurrir las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia de la litispendencia, se pueda declarar esta , ya que requiere, como señala la citada Sentencia de 23 de marzo de 2004 , " la completa identidad del artículo 1252.1 del Código Civil (hoy artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no la parcial propia del efecto positivo (artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una Sentencia como un `antecedente lógico de la otra ".

Por tanto , no se puede apreciar la existencia de litispendencia, y aunque de la propia sentencia citada del TS de 30 de marzo de 20010, más arriba citada, se pudiera inferir que no es acertada la solución adoptada por la recurrida, como el único motivo de recurso es el analizado, y en el mismo sólo se pide que se aprecie la litispendencia de la segunda acción, y como esta Sala no puede elaborar de oficio los motivos del recurso, ni analizar cuestiones que no se planteen por el recurrente, la solución no puede ser otra que la desestimatoria , con confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Coral contra la Sentencia dictada el 22 de octubre de 2009 por el juzgado de lo Social número Tres de Sevilla, recaída en autos sobre despido, promovidos por la recurrente contra Karting Racing Tour S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.