Sentencia SOCIAL Nº 2161/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 229/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2161/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 229/18, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 11/10/17, en Autos núm. 916/16, ha sido Ponente el Iltm. Sr.
Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Angelica en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11/10/17, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: '1º.- Estimo la demanda de doña Angelica en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que la demandante se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda actividad u oficio, derivada de enfermedad común, con derecho al 100% de la base reguladora de 2.944,12€ mensuales, con derecho a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos reglamentarios.

2º.- Condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero. La demandante doña Angelica , mayor de edad, nacida NUM000 -1966 (50 años), titular del DNI núm. NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , inició situación de incapacidad temporal el 21-01-2015, que culminó con la declaración de estar afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de enfermera, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión equivalente al 55% de su base reguladora de 2.944,12 € y efectos económicos de 01-08-2016, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 01-08-2016. Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 19-07-2016 e informe médico de síntesis de 19-07-2016.

Segundo. La actora padece: . Artrodesis L4-L5 (Intervenida de hernia discal L4-L5 y estenosis de canal- listesis intervenida en 2015 y reintervenida en 2016)- Laminectomia.

.Psoriasis cutánea y ungueal, que no cede a los tratamientos prescritos, presentando a la última revisión placas eritomatocostrosas en planta y dorso de ambos pies y caras laterales de las manos.

. Hernia discal cervical C6-C7 y hernia discal lumbar intervenida y reintervenida, en la que persiste en tratamiento con parches y calmantes muy agresivos. Por lo que presenta marcha claudicante, con necesidad de apoyo de dos bastones de codo.

El dolor. Se encuentra atendida en la Unidad del dolor y en septiembre de 2016, continua con el tratamiento para el dolor y la impotencia funcional por falta de fuerzas, así como parestesias en ambos MMII . Trastorno adaptativo con componente ansioso depresivo, producido por el dolor y abatimiento, tras los fármacos prescritos y tantos años de tratamiento farmacológico y quirúrgico, con la poca esperanza de mejorar.

Disfunciones patológicas y limitaciones: Poliartralgias, pérdida importante de fuerza en ambos MMII y sensación de cansancio. Parestesias en ambos MMII. Marcha claudicante con ayuda de dos bastones de codo. Pérdida de memoria y alteración de la misma, por haber sufrido varios (5-6) micro-ictus. Lleva años con procesos de dolores articulares y en tratamiento con parches de Buprenorfina lyrica y tramadol, es decir calmantes potentes equivalentes a la morfina. Presenta problemas de memoria. RMN cerebral se aprecian focos en sustancias blanca y flair en relación con microangiopatia, signos de isquemia crónica en relación con enfermedad de pequeño vaso.

Tercero. La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 2.944,12€ mensuales (folio 22).

Cuarto. Interpuesta la reclamación previa el 16-08-2016, ha sido desestimada por resolución de 08-09-2016.

Quinto . La actora solicita en su demanda, interpuesta el 24 de octubre de 2016, se dicte sentencia por la que se le declare afecta de invalidez permanente en el grado de absoluta, con derecho a la prestación correspondiente en la cuantía del 100% de la base reguladora, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y al pago de las prestaciones correspondientes, con las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por la actora, al reconocerle en el grado de incapacidad permanente absoluta y no solamente del de total que le fue reconocida en resolución del INSS dictada el 1 de agosto de 2016, se alza el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en suplicación, teniendo por objeto el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS que el hecho probado segundo quede con la siguiente redaccion alternativa : ' La actora padece: . Artrodesis L4-L5 (Intervenida de hernia discal L4-L5 y estenosis de canal- listesis intervenida en 2015 y reintervenida en 2016)- Laminectomia.

.Psoriasis cutánea y ungueal, que tras el tratamiento , actualmente se encuentra en resolucion aunque con prurito local intenso.

. Hernia discal cervical C6-C7 y hernia discal lumbar intervenida y reintervenida, en la que persiste en tratamiento con parches y calmantes muy agresivos. Por lo que presenta marcha claudicante, con necesidad de apoyo de dos bastones de codo.

El dolor. Se encuentra atendida en la Unidad del dolor y en septiembre de 2016, continua con el tratamiento para el dolor y la impotencia funcional por falta de fuerzas, así como parestesias en ambos MMII Trastorno adaptativo en seguimiento psicológico desde 20 de septiembre de 2009 reactiva a la limitacion funcional existente tras las intervenciones quirúrgicas a las que ha sido sometida (estenosis del canal medular).

Disfunciones patológicas y limitaciones: Poliartralgias sin signos inflamatorios, pérdida importante de fuerza en ambos MMII y sensación de cansancio. Parestesias en ambos MMII. Marcha y ayuda de dos bastones de codo. Refiere pérdida de memoria y alteración de la misma . Dolores articulares en tratamiento con parches de Buprenorfina lyrica y tramadol. Se queja de problemas de memoria' , lo que funda en los folios 52 vto y 53 que corresponden a las paginas 1 y 2 del Informe Medico de Evaluación de Incapacidad Laboral valido como Informe Medico de Síntesis datado en 20 de junio de 2016 , asi como los folios 49 vto y ss y a los folios 67 y ss . Pues bien en los folios 49 vto y ss consta hoja de evolución y curso clinico de consulta provisional de la Unidad del Dolor del Complejo Hospitalario Universitario de Granada fechada a 17 de junio de 2016, informe clínico de Consulta de Medicina Interna General de dicho Complejo Hospitalario Universitario fechado en 23 de mayo de 2016, asi como dos informe clínico de la Consulta de Neurocirugia General del mismo Complejo datados en 14 y 20 de abril de 2016. Mientras que en los folios 67 y ss ya dentro del ramo de prueba de la actora, figuran informe clínico de Consulta de Medicina Interna General de dicho Complejo Hospitalario Universitario fechado en 24 de noviembre de 2106, hoja de evolución y curso clínico de consulta provisional de Medicina Física y Rehabilitación del Complejo Hospitalario Universitario de Granada fechada a 31 de marzo de 2017, otro dos Informe Clínico de Consulta de la Unidad del Dolor del repetido Complejo Hospitalario Universitario de Granada datado en 17 de abril y 21 de junio de 2017, y un Informe Clínico de la Unidad de Salud Mental Comunitaria del Zaidin de 30 de mayo de 2017.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Según lo expuesto, no cabe admitir la redacción alternativa que se propone, al hacerse la remisión a la casi totalidad de los dictamenes oficiales y de la sanidad publica, pero sin explicarse en que punto concreto o concreto de los mismos, se funda el error, lo que no es fórmula útil en suplicación, como tantas veces ha recordado la Sala, puesto que en un proceso de instancia única, como el laboral, la función de valoración global de la prueba practicada corresponde de modo exclusivo al Juzgador a quo, de tal modo que el tribunal ad quem no puede examinar toda la prueba y establecer sus propias convicciones, como si de una apelación se tratase, sino que ha de limitarse a corregir puntuales y claros posibles errores en aquella apreciación global, deducibles de pruebas concretas que por la parte recurrente se señalen, siendo que es al Juez de instancia de conformidad con lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS el que le corresponde dicha operación. Ha de tenerse en cuenta, en orden al expresado principio reforzado por el de inmediación que, en aquellos casos de incorporación al proceso de dictámenes contradictorios, han de predominar, a efectos probatorios, aquellos en que se apoyó la Magistrada de Instancia.

No apreciándose error en dicha valoración de la prueba realizada por la Magistrada , la cual se ha hecho conforme a las reglas de apreciación conjunta y de la sana critica tal y como se desprende del final del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida en la que también se refiere como elemento decisivo a la pericial que se practicó a instancias de la actora ha de rechazarse la revisión instada.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. En realidad se trata del articulo 194.5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Es por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, que es un fiel trasunto del artículo 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que es el que sigue siendo de aplicación a la vista del presente hecho causante, precepto que hay que aplicar teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y el caso que la Sala analiza, el estado psicofísico que se ha estampado en el hecho probado segundo que ha permanecido incólume al no haber prosperado la censura de hecho , es revelador de que la actora no tiene capacidad residual , ni siquiera para trabajos sedentarios y sencillos , razón por la cual, desde el prisma de la realidad y no a través elucubraciones es evidente que las mismas evidencian en la actora la carencia de la imprescindible aptitud física y psíquica para poder dedicarse a alguna actividad útil y valorable en el mercado laboral porque no sólo le están vedados, los propios de su profesión de enfermera, sino cualquier otra tarea que, por muy sencilla o cómoda que parezca, precisan en su realización personal de un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo que la actora no está en condiciones de ofrecer en el momento actual, dada la marcada limitación de la actividad física, el que un desempeño físico menor le produce cansancio, el objetivado y grave cuadro álgico, al punto que tiene que ser tratada por la Unidad del Dolor con fármacos equivalentes a la morfina,el que la deambulación sea claudicante y apoyada en dos bastones, los objetivados problemas de perdida y alteración por haber sufrido varios microictus, así como el trastorno adaptativo con componente depresivo producido por el dolor y el abatimiento consecuencia de la mala evolución de las intervenciones y reintervenciones en los segmentos lumbar y cervical del raquis, lo que sitúa a la demandante y recurrida en la situación de plena ineptitud laboral que encaja en el art. 194.5 de la LGSS conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, conduciendo lo dicho a la confirmación de la Sentencia de instancia, pues la misma al declarar que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta no ha incurrido en la infracción denunciada, por lo que debe ser desestimado el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 11/10/17, en Autos núm. 916/16, seguidos a instancia de Angelica , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.229/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.229/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.