Sentencia SOCIAL Nº 2161/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1644/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02161/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000331
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001644 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000059 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Fátima
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2161/18
En OVIEDO, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001644/2018, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera
Salomón, en nombre y representación de Fátima , contra la sentencia número 250 /2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000059 /2018, seguidos a instancia
de Fátima frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Fátima presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 250/2018, de fecha once de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante Fátima , nacida el NUM000 -1971, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen general y siendo su profesión habitual la de limpiadora.

Acredita realmente cotizados 2543 días, autoproponiéndose para calificación el 20-9-17 desde la situación de activo laboral.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 26-10-17 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 26-12-2017.

3º) La demandante presenta: HD C5-C6 y C6-C7 intervenida el 26/07/16: discectomía y artrodesis vertebral con dos dispositivos intersomáticos, rotura del espesor parcial del supraespinoso hombro derecho. Diagnosticada de trastorno ansioso depresivo en probable relación patología orgánica que padece. Discopatía L4-L5 (RM privada 10-8-17).

A la exploración (IMS 5-10-17): COC. BEG. Facies seria capaz de expresión. No agitación psicomotriz.

No llanto. Discurso correcto en forma y contenido, centrado en patología somática e ideas negativas de futuro.

No alteraciones sensoperceptivas. No expresión ideación autolítica. BAA cervical limitado en últimos grados de todos los ejes. Limitación BAA hombro derecho por dolor cervical referido. Manos funcionales. Fuerza prensil conservada. Sobrepeso. Bronceada. Dinámica lumbar conservada. Maniobras estiramiento radicular lumbar negativas bilateralmente. Realiza T/P y monopedestación bilateral. Fuerza hallux conservada.

4º) Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 18-10-2017.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1013,38 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial del día siguiente al cese en el trabajo.

6º) Ha iniciado tratamiento en Unidad del Dolor en 03/2018 tras fracaso del tratamiento de RHB.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Fátima contra el INSS, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de la pretensión en ella deducida'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fátima formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de setiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.-El primer motivo del recurso está destinado a la revisión de los hechos probados, con encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando que el hecho probado tercero, en base a las pruebas pericial y documental obrantes a los folios 127 a 134, 68, 146, 138, 140 a 142 y 150, se modifique proponiendo el siguiente texto alternativo: La demandante presenta: HD C5-C6 Y C6-C7 intervenida el 26/7/2016: discetomía y artrodesis vertebral con dos dispositivos intersomáticos: rotura del espesor parcial del supraespinoso hombro derecho afecta a las fibras anteriores del tendón con integridad del resto aunque con marcada tendinosis, tendinosis del trayecto articular del tendón de la porción larga del bíceps con integridad de sus fibras, artropatía moderada acromioclavicular con discreta hipertrofia capsular, bursitis subacromio deltoidea moderada; Derivada a Salud Mental por ideación autolítica, diagnosticada de trastorno ansioso depresivo en probable relación patología orgánica que padece; Hernia discal L4-L5 focal central izquierda.

A la exploración: Paciente de aspecto normal. Ligero sobrepeso. Contractura paravertebral cerival y dorsal. Dolor a la presión en ambos trapecios y deltoides. Limitación a la movilidad de ambos hombros. Hombro derecho; abducción del 90º,elevación de 80º, rotaciones limitadas con imposibilidad para llevar el brazo por detrás de la cabeza y de la espalda. Si se somete el brazo a resistencia prácticamente no lo puede separar del cuerpo.

Hombro izquierdo: tiene una abducción de 120º, elevación de 100º, rotaciones limitadas, refiera parestesias en ambas manos con dolores irradiados por ambos brazos y pérdida de fuerza en ambas manos. Dolor a la presión sobre ambas articulaciones sacroilíacas y en ambos trocánteres. Movilidad de caderas, rodillas y tobillos normales. Presenta radiculopatía en lado izquierdo con signo de Lassegue positivo a 40º y en lado derecho 50º.Camina con dificultad de punteras y talones (5-9-2017).

Alta en Rehabilitación por fracaso terapéutico (9-6-2017) Dolor e impotencia funcional evidentes en Unidad del Dolor (23-4-2018).No deberá realizar ninguna actividad que le suponga una sobrecarga de su esqueleto axial ya que podría agravar el proceso (19-11-2017).Remitida a Salud Mental por su MAP de forma preferente para valoración de ideación autolítica en marzo de 2017.Antecedentes personales previos de trastorno mental de tipo reactivo, fue atendida en dos ocasiones anteriores por malestar ante acontecimientos vitales estresantes de tipo relacional.

En la actualidad acude a las visitas de forma regular sin experimentar gran mejoría puesto que puna de las situaciones que condicionan su malestar y el dolor referido persiste. Su estado físico le genera sentimientos de impotencia, frustración y minusvalía por no poder llevar a cabo tareas cotidianas. Además muestra ansiedad respecto al futuro porque se encuentra estancada y no percibe mejoría (26-22018).

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada porque la parte recurrente lo que en realidad está pretendiendo es valorar nuevamente la prueba practicada a su instancia e incorporar al relato fáctico de la sentencia su particular visión de las pruebas por ella propuestas, lo que no es posible ya que no se aprecia en la recurrida un error claro y patente que deba ser corregido en esta sede.



TERCERO.-En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción delosartículos 194.1.b) y 196.3 de la Ley General de la Seguridad Social.

Alega la recurrente que las dolencias físicas que padece tienen una marcada repercusión para su profesión de limpiadora, con jornadas en bipedestación y uso intensivo de las extremidades superiores especialmente la articulación del hombro. Añade que las limitaciones que presenta son generalizadas y su estado de salud delicado, lo que resulta absolutamente incompatible con el desempeño de su profesión habitual. La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que las dolencias que afectan ala recurrente son patologías insuficientes para condicionar de manera eficaz su capacidad funcional, así como que no concurre en la demandante una situación definitiva, y por ello no considera cumplidos lo previsto en los artículos193 y 194 LGSS.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si la afectación le impide la realización de cualquier profesión u oficio entonces la incapacidad permanente es absoluta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) indicaba que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14, 15/12/15 R. 3760/14, 11/11/15 R. 2472/14, 05/11/15 R. 1692/14, etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre; y 53/1996, de 26/Marzo; y STS 15/12/98). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 y 29/01/93), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89; 27/11/91; y 09/04/92), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y, en definitiva, por cuanto tal parte no se encuentra inhabilitada para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de limpiadora, por lo que no le corresponde la incapacidad permanente total pretendida.

El cuadro clínico que afecta a la trabajadora es de HD C5-C6 y C6-C7 intervenida en julio de 2016, discectomía y artrodesis vertebral con dos dispositivos intersomáticos, rotura del espesor parcial de supraespinoso hombro derecho, diagnosticada de trastorno depresivo en probable relación con la patología orgánica que padece, discopatía L4-L5. Parte de estas dolencias no tienen agotadas las posibilidades de tratamiento, pues de acuerdo con los informes obrantes en autos el servicio de anestesiología, en el mes de abril de 2018, tras administrar a la trabajadora radiofrecuencia pulsada en el nervio del supraespinoso e infiltración posterior, la citó para nuevo tratamiento tras período estival y solicitó revisión y seguimiento por la unidad del hombro. Por su parte, el servicio de traumatología en su informe del mes de agosto de 2017 ofrece una exploración física con movilidad del hombro conservada y ritmo escápulo humeral normal, indicando que no impresiona de sintomatología relacionada con el hombro sino más bien contractura del trapecio. La exploración del EVI indica una limitación en el balance articular del hombro derecho por dolor cervical referido. Es por ello que las dolencias no pueden considerarse definitivas en los términos que la ley prevé para el reconocimiento de una incapacidad permanente, pues habrá que esperar a la finalización de los tratamientos en curso para poder determinar concretamente el estado residual de la trabajadora. De acuerdo con lo expuesto la Sala no puede sino confirmar la resolución recurrida al no concurrir en la trabajadora recurrente una situación de incapacidad permanente en los términos requeridos por la legislación vigente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fátima contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.