Sentencia SOCIAL Nº 2161/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1943/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1943/2019

NIG PV 20.05.4-19/000620

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000620

SENTENCIA N.º: 2161/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos/a. Sres./a D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Filomena, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, de 10 de julio de 2019, dictada en proceso sobre Seguridad Social (OSS), y entablado por la ahora también recurrentefrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El 28/8/2018 falleció Pascual quien fuera esposo de la ahora demandante Filomena.

El 20/92018 la demandante formuló solicitud de reconocimiento de pensión de viudedad, dictándose resolución del INSS de 27/9/2018 en la que se denegaba a la demandante la pensión de viudedad por no reunir el causante 500 días de cotización dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento y no haber completado el periodo mínimo de cotización de 15 años durante su vida laboral.

SEGUNDO.- La demandante formuló reclamación previa frente a esa resolución del INSS, dictándose resolución de 4/1/2019 en la que se desestimaba la reclamación previa y se confirmaba en su integridad la resolución inicial dictada. Se señalaba en la resolución que comprobado que el causante había realizado contratos de trabajo a tiempo parcial se le había aplicado el coeficiente de parcialidad global del 94,77% a los periodos de cotización referenciados en los arts. 247 y 219 de la LGSS, y que en la fecha del fallecimiento, 28/8/2018 el causante acreditaba 161 días cotizados dentro de los 5 años inmediatamente anteriores a esa fecha, y que por ello era un periodo inferior a los 473 días exigidos en su caso una vez aplicado el coeficiente global de parcialidad, además d que durante toda su vida laboral, el causante solo acredita 5.101 días cotizados, período que según al resolución es inferior a los 5.188 días exigibles con la aplicación del coeficiente de parcialidad global.

TERCERO.- Del informe de vida laboral que es aportado como prueba documental por el INSS se desprende un total de días cotizados a la TGSS de 4.383 días.

CUARTO.- De conformidad con el informe de bases de cotización en los dos años con mayores bases de cotización a la Seguridad Social del causante, la base reguladora de la prestación ascendería ala cantidad de 2.430,87€ mes, correspondiente al periodo enero de 2005 a diciembre de 2006, siendo la fecha de efectos de 29/8/2018.

QUINTO.- La demandante por medio de esta demanda impugna la resolución del INSS de 4/1/2019 que desestima la reclamación previa, y en la que se señala que solicita que el cómputo del plazo establecido en el art. 174 de la LGSS (la referencia debe de ser a los actuales arts. 219 y 247 de la LGSS actual) se retrotraiga, saltando los periodos que aparece el causante inscrito como demandante de empleo, cumpliendo así el periodo de cotización establecido en la norma, solicitando el dictado de una sentencia por la que se condene al INSS a que reconozca a la demandante la pensión de viudedad. En el acto del juicio la demandante hace referencia a documento de calculo que aporta en su ramo de prueba documental, y en el que refleja una base reguladora de la prestación de 2.437,57€, un `porcentaje del 52%, y una pensión ordinaria de 1.267,53€.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que debodesestimarla demanda promovida por Filomena frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 28 de octubre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 26 de noviembre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Filomena solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 18 de febrero de 2019, que se declarase su derecho a una pensión vitalicia de viudedad, siendo el causante el Sr. Pascual

La sentencia del siguiente 10 de julio y del Juzgado de referencia, desestimó esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Afecta al primer hecho probado. No obstante, como quiera que el INSS también pretende su modificación, en este caso combinando ese precepto con el art. 197.1, de ese mismo Texto legal, les daremos un tratamiento conjunto.

La parte actora solicita que se incluya que el Sr. Pascual falleció '¿a la edad de 47 años¿'.Mientras que la Entidad Gestora propugna también un añadido y del siguiente tenor: '¿En el momento del fallecimiento el trabajador se encontraba de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con la empresa Bola Kontrola Jirol Kluba'.

Mientras que la Sra. Filomena invoca el Informe de Vida Laboral, sin más detalles; el INSS reseña con mejor técnica procesal y con esa misma finalidad, el documento incluido en los folios 9 y 10, y que viene a coincidir con el anterior, básicamente.

Es parca la resolución de instancia a la hora de elaborar el relato fáctico. No obstante y como quiera que el tercer hecho probado hace una referencia expresa a dicho Informe, hay que entender que lo asume íntegramente en cuanto que no excluye de manera expresa ninguno de esos aspectos. Y ambos dos, igualmente precisamos, allí constan.

En consecuencia, los añadidos no pueden aceptarse por redundantes e innecesarios. A tal efecto,aquello que ya figura es inútil volver a incorporarlo ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencia de 8-11-2016, rec. 259/2015-.

Con independencia de lo anterior aprovechamos también para destacar que la recurrenteintroduce algunos datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; concretamente en el motivo que ahora nos referiremos. No obstante, se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS, ninguna virtualidad tienen; como tampoco los alegatos que infiere de los mismos.

Partiremos en consecuencia y modo de conclusión, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986-.

TERCERO.-El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 191. Referencia normativa que entendemos que obedece a un error de trascripción y que realmente quería invocar el art. 193, nuevamente de la LRJS.

Lo que no es tal error es que no reseñe y tal como denuncia la Entidad impugnante, norma alguna como vulnerada, pese a que es obvio que existen y de acuerdo a la tesis que defiende a efectos interpretativos. No obstante y a los fines del art. 196.2, siempre de la LRJS, de ese mismo Texto, ese déficit queda solventado y por un doble motivo. El primero y suficiente, es que igualmente relaciona jurisprudencia del TS y que entiende infringida; sería el caso de las resoluciones de 19-7-2001, 2-11-2005, 15-1-2010 y 20-2-2018. Mientras que la segunda es que del tenor de su expositivo, puesto en relación con la sentencia recurrida, podemos llegar a intuir los preceptos que estima indebidamente interpretados.

Tras esa precisión, recordemos que la parte actora sostiene que le corresponde la prestación de viudedad. Destaca en ese sentido que el Sr. Pascual cotizó solo 87 días menos que los requeridos -5.101 frente a los 5.188-; que falleció a la temprana edad de 47 años; que los periodos que aparecen sin trabajar no han sido voluntarios, sino que son debidos a la inestabilidad del mercado de trabajo, y en ese sentido, sigue diciendo, el causante fue demandante de empleo durante la mayor parte de los no trabajados; que cumple la cotización exigida para la carencia de acuerdo a la teoría del paréntesis y en el marco de una interpretación flexibilizadora de la normativa de Seguridad Social, que a su vez es congruente con la jurisprudencia del TS.

CUARTO.-Para centrar el debate, vemos conveniente incidir en una serie de parámetros. Son los que a continuación desglosamos:

a. Así y en primer lugar, destaquemos lo establecido en el art. 219.1, del vigente TRGSS, que regula la 'Pensión de viudedad del cónyuge superviviente'.Indica lo siguiente:

'¿Tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente de alguna de las personas a que se refiere el artículo 217.1, siempre que si el sujeto causante se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha de su fallecimiento hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. En los supuestos en que esta se cause desde una situación de alta o de asimilada a la de alta sin obligación de cotizar, el período de cotización de quinientos días deberá estar comprendido dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización.

También tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de quince años¿'.

Hay pues una triple alternativa para acceder a esta prestación desde el punto de vista de la cotización requerida. Sin embargo, una de ellas ha de desecharse en este litigio, sin mas disquisiciones, al no estar en presencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, o por lo menos no se alega. Cada una de las restantes viene regulada en un párrafo distinto.

b. A su vez y volviendo a los hechos probados con las aclaraciones incorporadas al fundamento de derecho que precede, recordemos que el Sr. Pascual falleció el 28 de agosto de 2018; habiendo nacido el NUM000 de 1971; que en ese momento figuraba dado de alta y cotizando en una empresa, desde el 2 de julio de 2018 en concreto, a tiempo parcial; que durante los 473 últimos días imputables a los últimos cinco años le asignan 161 días cotizado, y tras aplicar el coeficiente de parcialidad; que durante toda su vida laboral las cotizaciones abarcaron 12 años y un día, lo que suponen 5.101 días, frente a los 5.188 requeridos y tras aplicar, igualmente, el coeficiente de referencia.

c. Finalmente y en relación a la denominada 'teoría del paréntesis', la parte actora reseña la sentencia del TS de 20-2-2018, rec. 1845/2016, con referencia inicial a la de 15-1-2010, rec. 948/2009. Establece al respecto y sobre dicha tesis, que se aplica:

'¿cuando la ausencia de tal periodo mínimo de cotización específico se produce por una imposibilidad en el beneficiario de trabajar, manifestada a través de una pérdida de la ocupación cotizada, del agotamiento de prestaciones por desempleo y de una posterior inscripción persistente en la oficina de empleo¿'.

Para a continuación remitirse a la de ese mismo Tribunal de 19-7-2001, rec. 4384/2000, y en un caso de viudedad como el que nos ocupa, respecto a la carencia específica, estableciendo que:

'¿en determinados supuestos en los que la legislación exige que las cotizaciones acumuladas se acrediten en un período próximo al acaecimiento de la contingencia protegida,'...el cómputo de este período se distienda mediante la exclusión de 'tiempos muertos' o 'paréntesis'.'.

Los criterios jurisprudenciales para la aplicación de esa 'doctrina del paréntesis', cabe recordar,¿, que son los siguientes:

1) No cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias¿

¿2) Los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son, en principio, aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo.

3) También cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo' que no revele 'voluntad de apartarse del mundo laboral'....

¿4) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal'¿'.

QUINTO.-Sentadas estas bases la tesis de la recurrente es un tanto confusa.

Por una parte, parece incidir en la segunda de las alternativas, al destacar que únicamente le faltan por cotizar 87 días y en relación a los 5.188 requeridos, tras aplicar el coeficiente de parcialidad.

Sin embargo y por otra, reivindica aplicar la teoría del paréntesis, que únicamente tendría congruencia de tomar en consideración los 500 días, aquí 473 por parcialidad, dentro del plazo de los cinco años, y sin perjuicio de cuando han de iniciarse su cómputo; o sea la que hemos considerado primera. Pero en este supuesto son todo vaguedades. Tan siquiera ha intentado incorporar a la relación de hechos probados, vía art. 193.b), de la LRJS, cuando ha figurado como demandante de empleo y en relación a los periodos que constan como no cotizados. Igualmente desconocemos, pues no lo dice, cuando es a su juicio el día a partir del cual hemos de retrotraer esos 473 días y dentro a su vez del periodo en principio qinquenal legalmente establecido, aquí inferior. No se nos olvida que al momento del fallecimiento estaba dado de alta y cotizando; pero el coeficiente era del 25%, es decir muy poco significativo; lo que podría llevarnos a plantear su relevancia de configurarse como un obstáculo para que la Sra. Filomena accediera a la pensión. No obstante, a la vista de lo expuesto no es necesario entrar en ese debate por el conjunto de defectos apuntados.

En consecuencia hemos de centrarnos, exclusivamente, en la alternativa de la que nos hicimos eco en el segundo de nuestros actuales párrafos. Lo cual nos sirve para recordar lanecesidad de una interpretación tuitiva, flexible y finalista de las normas de Seguridad Social ¿por ejemplo, sentencia del TS de 10-11-2014, rec. 80/2014-. En ese mismo sentido, la resolución del TS de 2-2-1970, que ya rechazó 'una interpretación literal y deshumanizada'de la norma, propugna, por el contrario, aquella que sea 'razonable, lógica, sistemática y finalista'.

A tal efecto hay que resaltar que los 87 días que le restan de cotización, supone un 1,67% del periodo total requerido. También es sugerente el dato de que haya fallecido a los 47 años de edad y, por tanto, sea lejana, en principio, a aquella que está configurada como la de jubilación en cuanto final de una carrera normal de cotización.

Sin embargo, ambos datos se neutralizan con un tercero, cual que se incorpora como cotizante a la Seguridad Social el 1 de enero de 1999, es decir con más de 27 años; edad que en ese siglo/década parece elevada y, sobre todo, no se da una explicación plausible de las circunstancias que impidieran ese acceso con anterioridad, que por ende pudiera haber mejorado dicha carrera. Por tanto, ha de rechazarse la prestación reivindicada.

SEXTO.-La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la solicitante goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Filomena, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Donostia/San Sebastián, de 10 de julio de 2019, dictada en el procedimiento 127/2019; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1943-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1943-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.